基本信息

原文

首部

中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2022）最高法知民终907、910、911、916、917、918号
上诉人（一审原告、反诉被告）：某科技有限责任公司。
代表人：xxx，该公司经理。
委托诉讼代理人：许传淑、王晓琳，北京龙韬致思律师事务所律师[许传淑为（2022）最高法知民终907号、916号、917号、918号四案代理人，王晓琳为（2022）最高法知民终910号、911号两案代理人]。
委托诉讼代理人：武兵，北京思韬知识产权代理有限公司专利代理师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：某通信公司。住所地：中华人民共和国广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。
法定代表人：刘某，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：赵烨，北京市竞天公诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈果，北京市竞天公诚律师事务所律师。
一审被告：某商贸公司。住所地：中华人民共和国江苏省南京市秦淮区淮海路88号101室。
法定代表人：戎金惠，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：邱某某，男，该公司工作人员。
上诉人某科技有限责任公司（以下简称某科技公司）与上诉人某通信公司（以下简称某通信公司）、一审被告某商贸公司（以下简称某商贸公司）侵害发明专利权及标准必要专利使用费纠纷六案，均不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年11月22日作出的（2018）苏01民初3350、3354、3355、3356、3358、3364号民事判决（以下简称六案一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年5月25日立案受理后依法组成合议庭，于2023年1月9日询问当事人，于2023年9月20日对该六案公开开庭进行了审理，上诉人某科技公司的委托诉讼代理人武兵与许传淑、王晓琳，上诉人某通信公司的委托诉讼代理人赵烨、陈果到庭参加了诉讼。一审被告某商贸公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本六案现已审理终结。
某科技公司于2018年11月16日以某通信公司故意拖延针对专利号分别为99813601.8、00815854.1、99813602.6、99813640.9、01803954.5、99813641.7，相应名称分别为“在编码宽带信号中用于适应性带宽音调搜寻的方法与设备”“宽带语音和音频信号解码器中的增益平滑”“用于对宽带声音信号进行有效的编码的感觉加权设备与方法以及使用该设备的蜂窝通信系统”“对过采样合成宽带信号进行高频分量恢复的方法与设备”“在用于宽带信号编码的代数码本中索引脉冲位置和符号的方法和设备”“对宽带信号进行解码时的周期性增强的方法和设备”发明专利[以下合称涉案六件专利，依次为（2018）苏01民初3350、3354、3355、3356、3358、3364号案所涉专利]的许可谈判为由，向一审法院起诉，在该六案中均请求法院判令：某通信公司赔偿某科技公司人民币5700万元（以下币种如无特别说明均指人民币）；某通信公司承担某科技公司因调查、制止侵权所支出的合理开支10万元。同时，某科技公司在（2018）苏01民初3354、3358号两案中还请求法院判令：某通信公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害某科技公司00815854.1、01803954.5号发明专利权的44款被诉侵权手机产品；某商贸公司立即停止销售、许诺销售侵害某科技公司00815854.1、01803954.5号发明专利权的手机（对应手机型号为：A1、A5、A7、A7x、K1、R15、R15x、R17、R17Pro、FindX）。某科技公司主张涉案六件专利均为AMR-WB标准必要专利，上述损害赔偿数额的计算依据主要为：某科技公司提供的许可协议使得本六案具有使用可比协议法计算许可费率的现实基础，经过经济学家对许可协议的分析，得到的许可费率范围是0.07～0.39美元/台，某科技公司向某通信公司主张的许可费率为0.26美元/台；自2015年第1季度至2019年第3季度，某通信公司制造、销售的44款被诉侵权手机的数量为292102741台；因某通信公司具有明显过错，其损害赔偿数额应按专利许可使用费的3倍进行计算，据此计算所得的损害赔偿数额为227840138美元（0.26美元/台×292102741台×3）。某科技公司在本六案中共计主张5000万美元的损害赔偿，均摊到每案中主张的赔偿数额折合人民币为5700万元。
某通信公司在一审中辩称：某科技公司并非适格诉讼主体，涉案六件专利并非标准必要专利，某通信公司的被诉侵权手机的技术方案未落入涉案六件专利权的保护范围；某科技公司在与某通信公司的谈判过程中违反“公平、合理、无歧视”（以下沿袭国际普遍采用的英文术语，简称为FRAND）的许可谈判义务，而某通信公司始终具有谈判诚意；某科技公司关于损害赔偿及合理开支数额的计算缺乏依据。据此，某通信公司请求依法驳回某科技公司在该六案中的全部诉讼请求。
某商贸公司在一审中辩称：某商贸公司不知道也不应当知道所销售的被诉侵权手机涉嫌专利侵权，某商贸公司所销售的被诉侵权手机具有合法来源，且某商贸公司对销售被诉侵权手机已尽到合理注意义务，主观上并无过错。
某通信公司在该六案审理过程中，于2019年12月6日以某科技公司违反FRAND许可谈判义务为由，向一审法院提出反诉，在该六案中均请求：1.确认某科技公司在许可谈判中的相关行为违反FRAND义务；2.如涉案六件专利被认定为标准必要专利，且某通信公司实施了涉案六件专利，请求法院确定某科技公司就涉案六件专利许可某通信公司在中国范围内制造、销售智能终端产品的许可费率（在涉案六件专利权有效期内）；3.判令某科技公司赔偿某通信公司经济损失100万元。
针对某通信公司的反诉请求，某科技公司在一审中辩称：某通信公司的反诉请求不符合有关反诉的法律规定，某科技公司请求法院对某通信公司的反诉不予受理。
一审法院认定如下事实：
案外人xxxx公司于1999年10月27日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）提出名称为“对宽带信号进行解码时的周期性增强的方法和设备”“对过采样合成宽带信号进行高频分量恢复的方法与设备”“用于对宽带声音信号进行有效的编码的感觉加权设备与方法以及使用该设备的蜂窝通信系统”“在编码宽带信号中用于适应性带宽音调搜寻的方法与设备”的发明专利申请；于2000年11月17日向国家知识产权局提出名称为“宽带语音和音频信号解码器中的增益平滑”的发明专利申请；于2001年11月22日向国家知识产权局提出名称为“在用于宽带信号编码的代数码本中索引脉冲位置和符号的方法和设备”的发明专利申请。上述六件专利申请分别于2004年9月8日、2004年9月8日、2003年11月5日、2004年10月20日、2005年11月30日、2005年6月8日获得授权，对应的专利号分别为99813641.7、99813640.9、99813602.6、99813601.8、00815854.1、01803954.5。
xxxx公司于2017年1月分四次将涉案六件专利权转让给案外人xx通信公司。之后，xx通信公司将涉案六件专利权许可某科技公司实施，许可种类均为独占许可，许可期限均为2018年4月12日至2021年11月21日（当许可期限超过专利权保护期限，按照专利权期满终止日计算），许可备案生效日均为2018年4月24日。
2020年10月20日，xxxx公司签署声明，针对涉案六件专利，xx通信公司对专利权转移著录项目变更生效日2017年1月17日之前发生的任何侵害涉案六件专利权的行为都享有以其名义独自维权的权利，无需xxxx公司同意。
2020年12月5日，xx通信公司与某科技公司就涉案六件专利签署专利许可合同附录，xx通信公司授予某科技公司基于涉案六件专利的专有权和许可，某科技公司有权起诉并主张因涉案六件专利权受到侵害所产生的过去、现在和将来的损害赔偿，以及有权因涉案六件专利权受到侵害而寻求和获得禁令或任何其他救济。
某科技公司主张某通信公司制造的涉案44款被诉侵权手机落入涉案六件专利权的保护范围。2018年2月22日，某科技公司向某通信公司发送邮件，表示：涉案六件专利系AMR-WB标准必要专利，某通信公司使用了涉案六件专利，应支付专利许可使用费。某科技公司在该邮件中同时列举了涉案六件专利的内容和全球范围内的许可情况，主张对每台被诉侵权手机收取0.2～0.4美元的专利许可使用费，并表示愿意按照FRAND原则进行谈判，同时做好诉讼准备。2018年3月14日，某通信公司向某科技公司发送邮件，表示：收到了某科技公司于2月22日发送的邮件，某通信公司愿意在FRAND原则的基础上进行谈判并尽快处理。由此，双方自2018年3月20日至同年11月12日（本六案起诉前）相互发送邮件（双方往来邮件共计39封），协商保密协议签订、技术问题澄清、会议安排、合理报价等事宜。在此期间，某科技公司于2018年5月31日向某通信公司发送邮件，表示：使用对E公司（为避免披露有关公司的商业信息，本判决将对有关公司名称以英文字母替代）的许可费率作为比较报价为0.26美元/台，合计189055000美元；使用对G公司的许可费率作为比较报价为0.39美元/台，合计283583000美元。但双方未达成协议，某科技公司在谈判过程中多次指责某通信公司拖延协商。本六案起诉后，双方自2018年11月27日至2020年3月16日继续相互发送邮件协商涉案六件专利许可使用的报价。在此期间，某通信公司于2019年10月19日向某科技公司表示：某科技公司一直未提供报价的计算依据，某通信公司愿意基于当时的材料提出370万元的反报价。某科技公司于2019年11月1日向某通信公司发送有涂改的许可协议，表示其希望某通信公司明白某通信公司的报价与在先许可协议相距甚远。某科技公司于2019年11月7日向某通信公司提出某通信公司在60日内支付全球许可使用费1700万美元的报价。某通信公司于2019年11月15日向某科技公司表示：某科技公司的报价过高，不符合FRAND原则。某科技公司于2019年12月30日向某通信公司表示：基于中国最大的原始设备制造商与某科技公司达成的700万美元许可协议，某科技公司愿意让步以800万美元许可使用费向某通信公司授权许可。某通信公司于2020年1月22日向某科技公司提出100万美元的反报价。某科技公司于2020年2月3日向某通信公司表示：某通信公司的反报价不合理。某通信公司于2020年3月16日向某科技公司指出：某科技公司提及的“最佳可比协议”许可范围与其之前主张的范围明显不一致，请求某科技公司对此作出解释。
2019年9月，某科技公司及其关联方与A公司签订专利许可协议，许可标的为全球AMR-WB专利和附加许可AMR-WB+专利，许可地域为全球（美国除外），许可使用费为700万美元，许可期限至许可专利期满为止。其中，AMR-WB专利包括涉案六件专利；AMR-WB+专利包括专利号分别为03812588.9、03812652.4、200580011604.5的三件中国专利。2020年3月，某科技公司及其关联方与B公司签订专利许可协议，许可标的为全球AMR-WB专利和附加许可AMR-WB+专利，许可地域为中国，许可使用费为600万美元，许可期直到许可专利期满为止。其中，AMR-WB专利为涉案六件专利；AMR-WB+专利包括专利号分别为03812588.9、03812652.4、200580011604.5的三件中国专利。2017年6月21日，xx通信公司与C公司签订专利许可协议，许可标的为中国AMR-WB专利，许可地域为中国，许可使用费为488.1297万美元，许可期直到许可专利期满为止。其中，AMR-WB专利包括涉案六件专利。某科技公司在其专家报告中主张上述许可使用费是建立在早期被许可人折扣、专利到期折扣、和解折扣、专利无效风险折扣和贸易战折扣等折扣基础上的价格。在上述A公司协议中，700万美元许可使用费对应的设备数量为676499193台；在上述B公司协议中，600万美元许可使用费对应的设备数量为760416171台；在上述C公司协议中，488.1297万美元许可使用费对应的设备数量为37315005台。某科技公司在本六案中还提供了其及关联方与D公司、E公司、F公司、G公司等手机品牌制造商就涉案六件专利及其他专利签订的专利许可协议。
某科技公司提供的（2019）京方圆内经证字第32745号公证书显示，从www.idc.com网站查询到的某通信公司44款被诉侵权手机自2015年第1季度至2019年第3季度的全球销量共计292102741台。某科技公司在其专家报告中主张某通信公司44款被诉侵权手机自2015年第1季度至2019年第3季度的中国区销量共计254545344台。某通信公司提供的策略分析（StrategyAnalytics）机构统计数据显示，某通信公司的全球智能手机销量为：2016年8710万台、2017年1.18亿台、2018年1.166亿台。某通信公司提供的经济学报告中主张某通信公司自2019年至2021年的手机销量与2018年持平。
涉案六件专利中，专利号分别为99813601.8、99813602.6、99813640.9、99813641.7的四件专利到期日均为2019年10月26日，专利号为00815854.1的专利到期日为2020年11月16日，专利号为01803954.5的专利到期日为2021年11月21日。
一审法院经审理认为：
某科技公司基于涉案六件专利的许可授权，有权提起本六案诉讼。涉案六件专利是标准必要专利，某通信公司制造、销售的44款被诉侵权手机均落入涉案六件专利权的保护范围。双方对于未能通过谈判解决许可使用费问题均有责任。考虑涉案六件专利均为中国专利，本六案中仅确定某通信公司应当支付在中国销售的被诉侵权手机的许可使用费，故从制造主体为中国企业、制造地域主要为中国以及手机的受众、价格、手机销量规模等方面考虑，将某科技公司分别与A公司、B公司达成的许可协议作为可比协议具有合理性。
某科技公司在其专家报告中主张某通信公司44款被诉侵权手机自2015年第1季度至2019年第3季度的中国销量共计254545344台，该期间共计57个月。对应自YD/T3178-2016标准实施的2017年1月至涉案六件专利中最晚到期的2021年11月，该期间共计59个月的手机销量约为263476760台（254545344台÷57个月×59个月），该数据可以作为计算本六案许可使用费的基础。B公司已签订的许可协议约定的许可使用费为600万美元，其中包含AMR-WB功能的涉案六件专利和AMR-WB+功能的三件其他专利。某科技公司在其专家报告中主张B公司协议约定的600万美元许可使用费对应的设备数量为760416171台，该许可协议中AMR-WB功能对应的涉案六件专利的单位许可费率应为0.005260277美元/台（600万美元÷760416171台÷9×6）。某科技公司主张A公司协议约定的700万美元许可使用费对应的设备数量为676499193台，该许可协议中AMR-WB功能对应的涉案六件专利的单位许可费率应为0.006898259美元/台（700万美元÷676499193台÷9×6）。某通信公司在某科技公司起诉后，且在某科技公司向其披露与其类似的A公司和解协议部分内容的情况下仍然报价过低（仅为100万美元），一审法院决定将许可使用费上浮20%。具体计算为：将B公司和A公司许可协议中的单位许可费率进行平均，乘以被诉侵权手机销量，再乘以120%得出许可使用费为1922095美元{263476760台×1//%×[（0.005260277美元/台+0.006898259美元/台）÷2]}。
上述费用为对应涉案六件专利的总许可使用费。自YD/T3178-2016标准开始实施的2017年1月至99813601.8、99813602.6、99813640.9、99813641.7号等四件专利有效期到期的2019年10月，共计34个月；自2017年1月至00815854.1号专利有效期到期的2020年11月，共计47个月；自2017年1月至01803954.5号专利有效期到期的2021年11月，共计59个月。因此，上述于2019年10月到期的四件专利对应的许可使用费均为270046.4美元[1922095美元×34个月÷（34个月×4+47个月+59个月）]，折合人民币为1755301.6元（270046.4美元×6.5元人民币/美元），将某科技公司为该四件专利所支出的合理开支纳入许可使用费中一并考虑，某通信公司对该四件专利应分别向某科技公司支付许可使用费185万元；专利号为00815854.1的专利对应的许可使用费为373299.4美元[1922095美元×47个月÷（34个月×4+47个月+59个月）]，折合人民币为2426446.1元（373299.4美元×6.5元人民币/美元），将某科技公司为该件专利所支出的合理开支纳入其许可使用费中一并考虑，某通信公司对该件专利应向某科技公司支付许可使用费252万元；专利号为01803954.5的专利对应的许可使用费为468609.9美元[1922095美元×59个月÷（34个月×4+47个月+59个月）]，折合人民币为3045964.4元（468609.9美元×6.5元人民币/美元），将某科技公司为该件专利所支出的合理开支纳入其许可使用费中一并考虑，某通信公司对该件专利应向某科技公司支付许可使用费314万元。基于上述理由，在已判决某通信公司向某科技公司支付许可使用费，且00815854.1、01803954.5号发明专利权已经到期的情况下，对某科技公司的其他诉讼请求和某通信公司的反诉请求均不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第十三条、第五十二条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第二百二十一条之规定，于2021年11月22日分别作出（2018）苏01民初3350、3354、3355、3356、3358、3364号民事判决：一、某通信公司于判决生效之日起十五日内针对其在中国销售的涉案被诉侵权手机，分别向某科技有限责任公司支付185万元、252万元、185万元、185万元、314万元、185万元（合计1306万元）；二、驳回某科技有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回某通信公司的其他诉讼请求。六案本诉案件受理费共计1963800元，由某科技有限责任公司负担763800元，由某通信公司负担120万元；六案反诉案件受理费共计41400元，由某科技有限责任公司负担20700元，由某通信公司负担20700元。
某科技公司不服本六案一审判决提起上诉，请求：1.撤销本六案一审判决第一项、第二项；2.改判某通信公司每案赔偿某科技公司5700万元。事实和理由：（一）一审法院错误认定某通信公司被诉侵权手机在中国的销量，包括错误确定侵权行为起止期间和不合理估算最近3年的手机销量。（二）一审法院错误计算某通信公司的单台手机许可费率，且未遵循标准必要专利许可行业惯例所采用的经济学分析方法，未考虑任何经济学折扣系数，仅采用简单的乘除法计算某通信公司的单台手机许可费率，计算方法过于简单，导致对某通信公司的单台手机许可费率认定过低。（三）一审法院错误认定某通信公司单台手机许可费率的倍数仅需上浮20%，某通信公司在涉案六件专利许可谈判过程中恶意拖延谈判且报价过低，本六案损害赔偿数额应在确定单台手机许可费率进而确定许可使用费的基础上按3倍进行计算。
针对某科技公司的上诉请求，某通信公司辩称：（一）在缺乏其他数据支持的情况下，一审法院对被诉侵权手机销量的估算是合理的，并不存在某科技公司声称的“错误确定侵权期间和不合理估算最近3年销量”的情形。（二）一审法院认定的单台手机许可费率虽略显偏高，但整体尚属合理。（三）某通信公司的谈判行为和报价均完全符合FRAND原则；某科技公司对某通信公司的请求完全置之不理，某科技公司的谈判行为和报价均违反FRAND原则。一审法院将许可费率上调20%既不公平也不合理。某科技公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。
某通信公司不服本六案一审判决提起上诉，请求：1.撤销本六案一审判决；2.改判驳回某科技公司本六案的全部诉讼请求或者重新确定许可使用费；3.判令本六案一审、二审案件受理费均由某科技公司负担。事实和理由：（一）某科技公司的诸多谈判行为均严重违反FRAND原则，一审法院关于某通信公司应对许可协议无法达成承担过错责任的认定错误。（二）一审法院认定的许可使用费在计算上存在明显错误。一审法院错误认定某通信公司负有主要谈判过错，进而错误地在某科技公司提交的可比协议确定的许可费率的基础上将许可费率上调20%。一审法院过高估算本六案的许可使用费。一审法院在计算许可使用费时还存在其他诸多不当之处，例如以专利个数而非专利族数计算、未考虑专利保护剩余期限对于许可使用费的影响、确定许可使用费时将某科技公司的合理开支一并纳入考虑等。
针对某通信公司的上诉请求，某科技公司辩称：（一）涉案六件专利的许可谈判过程充分表明，某科技公司的谈判行为符合FRAND原则，而某通信公司存在拖延谈判的故意，本六案应在单台手机许可费率的基础上按3倍计算损害赔偿数额。（二）本六案侵权赔偿数额及计算方法应当根据某科技公司的请求而定，并按照某科技公司提供的可比协议和遵循相关经济学分析方法确定某通信公司应支付的许可使用费。某通信公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。
针对某科技公司和某通信公司的上诉请求，某商贸公司提交书面意见述称：本六案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，某商贸公司销售的被诉侵权手机具有合法来源，某商贸公司不存在主观过错。
本六案二审期间，某科技公司补充提供了以下9份证据：1.3GPPTS26.190标准最新的17.0.0版本与之前10.0.0版本的对比；2.3GPPTS26.193标准最新的17.0.0版本与之前10.0.0版本的对比；3.2017年1月1日之前部分被诉侵权手机的测试信息；4.本六案一审期间某通信公司新增的7款被诉侵权手机的产品信息；5.本六案一审期间某通信公司新增的部分被诉侵权手机机型的测试信息；6.国际数据公司（以下简称IDC公司）发布的涉及本六案一审判决的44款被诉侵权手机截至2021年第2季度的更新销量；7.IDC公司发布的涉及本六案一审期间新增的7款被诉侵权手机截至2021年第2季度的销量；8.某通信公司51款被诉侵权手机在中国的销量；9.IDC公司发布的某通信公司被诉侵权手机销量的原始数据。其中，证据1拟用以证明涉案标准3GPPTS26.190的最新版本17.0.0与涉案六件专利对应使用的10.0.0版本内容相比并无变化；证据2拟用以证明YD/T3178-2016标准所引用的标准3GPPTS26.193的最新版本17.0.0与10.0.0版本内容相比并无变化；证据3拟用以证明某通信公司在YD/T3178-2016标准实施之前制造的被诉侵权手机支持涉案六件专利的AMR-WB功能，落入涉案六件专利权的保护范围；证据4、5拟用以共同证明某通信公司在本六案一审期间新增上市的7款被诉侵权手机均支持AMR-WB功能，亦落入涉案六件专利权的保护范围；证据6拟用以证明本六案一审判决涉及的44款被诉侵权手机截至2021年第2季度的销量为2.7亿台；证据7拟用以证明本六案一审期间某通信公司新增上市的7款被诉侵权手机截至2021年第2季度的销量为3400万台；证据8拟用以证明某通信公司所有被诉侵权手机截至2021年第2季度的销量为3.7亿台；证据9的证明目的与证据6-8的证明目的相同。
某通信公司补充提供了1份证据，即某通信公司于2022年2月28日向某科技公司发送的一封涉密邮件，拟用以证明某科技公司自2020年后未再与某通信公司进行沟通。
经质证，某通信公司与某科技公司均对对方提供的证据的证明力基本上不认可，某商贸公司没有发表质证意见。本院经审核，对于某科技公司补充提供的上述9份证据，确认证据1、2、6的证明力，不确认其余6份证据的证明力。本院具体认定理由为：证据1、2中的对比内容可由有关对比版本予以印证；证据6为案外第三方发布的数据，某通信公司没有对此提供相反证据，故该证据可作为认定被诉侵权手机销量的参考依据；证据3不能证明用于测试的被诉侵权手机是某通信公司于2017年1月1日前出厂的手机；某科技公司基于证据4、5、7提出某通信公司新增的7款被诉侵权手机落入涉案六件专利权保护范围的主张超出本六案的二审审理范围；证据8载明的统计数据包含某科技公司未在本六案一审庭审辩论终结前主张的某通信公司新增的7款被诉侵权手机销量数据；证据9仅为一张时间戳认证证书，证书上没有记载对应网址信息，也未披露任何具体销量数据。对于某通信公司补充提供的上述证据，本院不确认其证明力，具体认定理由为：该份证据系某通信公司在本六案一审判决作出后向某科技公司发出的一封邀请某科技公司继续进行许可谈判的邮件，但仅凭该封邮件不足以证明某科技公司自2020年后未再与某通信公司进行沟通。
对于一审法院在本六案中认定的事实，某通信公司、某商贸公司均无异议，某科技公司除对其中某科技公司与A公司签订的专利许可协议将3件涉及AMR-WB+标准的中国专利表述为“附加许可专利”提出异议外，对其他事实无异议。本院经审查，本六案一审判决中所写明的某科技公司与A公司签订的专利许可协议的相关内容基本与协议原文相符，某科技公司异议的实质在于该份许可协议所约定的700万美元许可使用费不涉及对AMR-WB+专利的许可，仅涉及对AMR-WB专利的许可，因某科技公司的异议涉及该份许可协议相关条款内容的解释，本院将在本判决后述判理部分加以阐述。本院经审理查明，一审法院在本六案中认定的事实有证据佐证，本院予以确认。
本院另查明以下事实：
2016年10月22日，中华人民共和国工业和信息化部发布名称为“移动终端支持基于LTE的语音解决方案（VoLTE）的技术要求”的通信行业标准，即YD/T3178-2016标准，该标准于2017年1月1日起实施。
2020年3月19日，许可方某科技公司及其关联方、xx通信公司、xx通信德国公司与被许可方B公司及其关联公司共同签订一份专利许可协议（以下简称B公司协议1），约定：许可方许可被许可方使用AMR宽带标准专利，仅限于AMR-WB标准（如圣劳伦斯通信许可中的定义），并且仅限于中国；被许可方应向ECT支付600万美元的许可使用费，许可使用费不予退还，许可使用费将是被许可方根据该协议的条款和条件所支付的全部补偿；该协议经双方签名后有约束力，在不违反该协议第6节的前提下，授予的许可和豁免自生效日期起生效，且在最后存续的许可专利和AMR-WB+专利期满之前继续完全有效。
2015年3月9日，许可方xx通信公司与被许可方B公司及其关联公司签订两份专利许可协议（以下分别简称B公司协议2、B公司协议3）。该两份协议首先载明双方签订该协议的背景是：许可方的子公司xx通信德国公司已在德国法院对被许可方的客户提起专利侵权诉讼，被许可方及其关联公司希望获得AMR-WB标准必需专利的实施许可。B公司协议2约定：许可标的为全球AMR-WB专利（中国、德国专利除外），许可地域为全球（中国、德国除外），许可方式为非独家许可，许可使用费为100万美元，不得迟于2015年6月10日前支付；费率为0.23美元/个许可产品，按季度支付使用费，如果支付的应计付款已达2070万美元则不再支付。B公司协议3约定：许可标的为德国AMR-WB专利，许可地域为德国，许可方式为非独家许可，许可使用费为20万美元，不得迟于2015年6月10日前支付；费率0.23美元/个许可产品，按季度支付使用费；如果支付的应计付款已达230万美元则不再支付。
2017年6月21日，许可方xx通信公司、xx通信德国公司与被许可方C公司签订三份专利许可协议（以下简称C公司协议1、C公司协议2、C公司协议3，其中C公司协议1、C公司协议2中的许可方为xx通信公司，C公司协议3中的许可方为xx通信德国公司）。C公司协议2、C公司协议3首先分别载明双方签订协议的背景是：许可方在美国法院、德国法院对被许可方及其在美国、德国的子公司提起若干起专利侵权诉讼。C公司协议1约定：许可产品是指包含某实施设备而符合AMR-WB标准的供最终用户最终使用的任何产品（包括但不限于手持设备）；许可地域仅指中国境内；被许可方应向许可方xx通信公司支付和解费用488.1297万美元，该和解费用不可退还，相当于该协议项下的应付款总额；该协议自双方签署后对双方具有约束力，在遵守该协议第6.1节和6.2节规定的前提下，根据该协议授予的许可和契约自生效之日起生效并持续有效，直至最后一个尚存的许可专利期满为止。C公司协议2约定：许可标的为全球AMR-WB专利（中国、德国专利除外），许可地域为全球（中国、德国除外），许可方式为非独家许可，许可使用费为892.0171万美元。C公司协议3约定：许可标的为AMR-WB德国专利，许可地域为德国，许可方式为非独家许可，许可使用费为19.8532万美元。
2019年9月26日，许可方某科技公司及其关联方（许可方）与被许可方A公司签订一份专利许可协议。该协议首先载明双方签订该协议的背景是：某科技公司于2018年11月16日在一审法院对A公司和某商贸公司提起专利侵权诉讼。该协议约定：“许可专利”是指除AMR-WB+专利之外许可方现在或将来在全球所有司法管辖区拥有、控制、有权授予许可或有权要求损害赔偿的所有专利和专利申请；“许可产品”是指符合该协议约定条件的任何产品、产品系列、服务、设备、系统、组件、硬件、软件、上述各项的任何组合，或供最终用户最终使用的其他产品；“许可地域”是指除美国之外，任何许可专利或AMR-WB+专利中的任何一项已生效或一旦授予即生效的世界任何国家/地区，或者许可方可以对许可专利或AMR-WB+专利主张权利的国家/地区；在该协议生效日起5个工作日内，双方相互撤回对对方及其关联公司的诉讼；双方将在该协议期限内本着诚意继续协商在美国行使许可专利和/或AMR-WB+专利的许可。被许可方或其关联公司应向ECT支付550万美元的费用；该协议经各方签署后具有约束力，除该协议第6节另有规定外，该协议授予的许可和豁免自生效日期起生效，并将继续具有充分效力，直到许可专利和AMR-WB+专利期满（2027年10月29日）。
2014年4月14日，许可方xx通信公司与被许可方D公司签订两份专利许可协议。该两份协议均约定：许可标的为全球AMR-WB专利及全球AMR-WB+专利（仅限WCDMA产品和在WCDMA中运行的4G双模产品），许可地域为全球，许可方式为非独家许可。其中一份协议约定：许可使用费为969.7万美元；适用于VoLTE功能的单台手机费率为0.27美元；2016年至2019年出厂并适用于WCDMA功能的单台手机费率为0.16美元。另一份协议约定：许可使用费为1930.3万美元；2013年至2015年出厂并适用于WCDMA功能的单台手机费率为0.2美元。
2015年3月31日，许可方xx通信公司与被许可方E公司签订一份专利许可协议，约定：许可标的为全球AMR-WB专利（德国除外），许可地域为全球（德国除外），许可方式为非独家许可，许可使用费为1880万美元。同日，许可方xx通信德国公司与被许可方E公司签订一份专利许可协议，该协议首先载明双方签订该协议的背景是许可方在德国法院对被许可方客户提起专利侵权诉讼，进而约定：许可标的为AMR-WB德国专利，许可地域为德国，许可方式为非独家许可，许可使用费为100万美元。
某科技公司在本六案中主张某通信公司制造、销售的44款被诉侵权手机的型号分别是：A1、A3、A5、A7、A7x、A9、A9x、A11、A11x、A37、A53、A57、A59、A59s、A73、A77、A79、A83、FindX标准版、FindX超闪充版、FindX兰博基尼版、K1、K3、K5、R7Plus、R9、R9Plus、R9s、R9sk、R9st、R9sPlus、R11、R11s、R11sPlus、R15、R15x、R17、R17Pro、Reno标准版、Reno10xZoom、RenoZ、Reno2、Reno2Z、RenoAce。根据某科技公司提交的IDC公司发布的统计数据，上述44款被诉侵权手机的季度销量分别为：1440114台（2015年第3季度）、2804209台（2015年第4季度）、2739263台（2016年第1季度）、11084155台（2016年第2季度）、14693651台（2016年第3季度）、19414890台（2016年第4季度）、17773529台（2017年第1季度）、19515658台（2017年第2季度）、19515771台（2017年第3季度）、18687426台（2017年第4季度）、16244082台（2018年第1季度）、21120654台（2018年第2季度）、20978000台（2018年第3季度）、20261890台（2018年第4季度）、14076009台（2019年第1季度）、17925140台（2019年第2季度）、16270903台（2019年第3季度）、11289231台（2019年第4季度）、4528922台（2020年第1季度）、1426512台（2020年第2季度）、308117台（2020年第3季度）、11680台（2020年第4季度）。某通信公司44款被诉侵权手机在上述22个季度的销量合计272109806台。某科技公司承认其在本六案中没有获得IDC公司发布的2021年某通信公司被诉侵权手机的销量数据。
某通信公司在本六案二审询问后向本院提交一份《关于某通信公司2017年前销售的涉案手机是否具有VoLTE功能的说明》，称：某科技公司主张侵权的44款手机中有12款手机由某通信公司在2017年前推出，包括：A53、R7Plus、R9、R9Plus、A59、R9s、R9sk、R9st、A57、R9sPlus、A37、A59s。44款手机的芯片均购自H公司和I公司，芯片上均搭载VoLTE功能，但当时国内运营商并未要求手机支持该功能，运营商网络也不支持该功能，某通信公司在上述手机出厂前也未装入支持该功能运行的软件系统，故某通信公司在2017年之前销售的上述型号手机在彼时并不支持VoLTE功能。
某通信公司在本六案二审庭审中明确表示不再坚持主张适用“自上而下法”确定涉案六件专利的许可费率。中华人民共和国全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价（年）利率（LPR）为4.25%。中华人民共和国国家外汇管理局公布的2019年9月20日人民币对美元汇率中间价为707.3元人民币兑换100美元。

法院论理

本院认为：本六案为侵害发明专利权及标准必要专利使用费纠纷。因一方当事人某科技公司为美国公司，本六案具有涉外因素。人民法院审理涉外民事纠纷，首先需要对诉争涉外民事关系进行定性，然后根据定性直接（不根据法院地法中冲突规范的指引）或者间接（根据法院地法中冲突规范的指引）确定审理纠纷的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”本六案中标准必要专利使用费纠纷是某科技公司与某通信公司在双方拟缔约且应当缔约但最终未能实际缔约的情况下，就双方应当以何种标准的许可费率进行缔约所发生的争议。依据法院地法律即中华人民共和国法律进行定性，该类纠纷在性质上为缔约过失责任纠纷。虽然缔约过失责任是以行为人违反法定的先合同义务（依诚信原则而产生的附随义务）为前提，是一种不同于一般合同责任和侵权责任的补充性的民事责任，但《中华人民共和国民法典》将缔约过失责任规定于第三编（合同）第二章（合同的订立）中的第五百条，故在中华人民共和国现行法律体系中缔约过失责任纠纷在法律定性上为合同纠纷。在双方当事人拟达成的标准必要专利实施许可合同项下的许可实施地主要在中华人民共和国境内，故最能体现该合同特征的许可实施地是被许可方即专利实施方某通信公司的住所地，而中华人民共和国法律为某通信公司住所地适用的法律，也是与该合同具有最密切联系的法律。本六案中侵害发明专利权纠纷主要涉及知识产权的侵权责任及其先决条件即知识产权的归属和内容，被请求保护地为中华人民共和国；依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条与第五十条关于知识产权的归属和内容、知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律的规定，以及该法第四十九条、第四十一条关于当事人没有选择知识产权许可使用适用的法律，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律的规定，审理本六案侵害发明专利权及标准必要专利使用费纠纷均应当适用中华人民共和国法律。因被诉侵权行为发生在2008年修正的《中华人民共和国专利法》施行日（2009年10月1日）以后，2020年修正的《中华人民共和国专利法》施行日（2021年6月1日）之前，对有关侵权责任部分的审理应当适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》及相关司法解释；有关标准必要专利使用费纠纷所涉使用行为发生在上述期间，并持续发生至《中华人民共和国民法典》施行日（2021年1月1日）之后，对该纠纷的审理应当适用《中华人民共和国民法典》的有关规定。本六案二审中，各方当事人对于一审法院关于涉案六件专利为标准必要专利、被诉侵权产品的技术方案落入涉案六件专利权保护范围的认定均无异议。根据各方当事人在二审中的诉辩主张，本六案二审争议焦点为涉案六件专利许可使用费数额以及赔偿数额的确定，具体涉及被诉侵权手机销量、单位许可费率、当事人缔约过错程度与本六案赔偿数额的确定。
（一）关于被诉侵权手机销量的确定
某科技公司提交的其从IDC公司获得的统计数据显示，某通信公司44款被诉侵权手机中最早的销售数据出现在2015年第3季度，最晚的销售数据截止于2020年第4季度。涉案六件专利中，专利权最晚到期时间为2021年11月（对应01803954.5号专利）；同时，IDC公司系按季度统计发布相关品牌商的手机销量，且某科技公司承认其在本六案中没有获得IDC公司发布的2021年某通信公司被诉侵权手机的销量数据。故基于在案证据，某通信公司44款被诉侵权手机自2015年第3季度至2020年第4季度的总销量为272109806台。
本六案中，某通信公司向本院提交相关书面说明自认44款被诉侵权手机中有12款手机在2017年之前即已推出，且该12款手机的内置芯片均搭载支持VoLTE功能的模块。2017年之后，随着国内发布并开始实施YD/T3178-2016标准，可以合理推定某通信公司的44款被诉侵权手机的内置芯片均搭载支持VoLTE功能的模块。手机属于最为常见的移动通信终端设备，支持VoLTE功能的移动终端必然搭载涉案六件专利的技术方案，因某通信公司的44款被诉侵权手机均内置支持VoLTE功能的芯片，故44款被诉侵权手机的芯片所使用的技术方案均落入涉案六件专利权的保护范围。虽然本六案中不排除存在某通信公司所称在YD/T3178-2016标准实施日（2017年1月1日）前国内运营商并未要求手机支持VoLTE功能、运营商网络未支持VoLTE功能、被诉侵权手机在出厂前并未加装可以支持VoLTE功能的软件系统的情形，但只要产品中含有专利技术方案，则专利技术方案客观上在产品中已经实施，即便该专利技术方案基于各种主观、客观原因对于最终用户而言尚处于“备而不用”的状态，亦不妨碍将该产品认定为属于“实施专利”的产品。某通信公司将能够支持VoLTE功能的芯片作为零部件用于组装相关型号的被诉侵权手机，其行为依法应认定构成侵权。一审法院以YD/T3178-2016标准的实施日（2017年1月1日）作为认定某通信公司制造、销售的被诉侵权手机是否属于侵害涉案六件专利权之产品的时间界线，主要理据在于将被诉侵权手机所搭载的支持VoLTE功能的技术方案与YD/T3178-2016标准进行比对。因认定专利侵权的关键是审查被诉侵权手机搭载支持VoLTE功能的技术方案是否落入涉案六件专利权的保护范围，而非是否对应YD/T3178-2016标准，故一审法院以2017年1月1日为界，仅将某通信公司于2017年1月1日之后制造、销售的44款被诉侵权手机作为统计侵权手机销量的做法有所不当，本院依法予以纠正。
（二）关于单位许可费率的确定
许可费率的确定属于标准必要专利实施许可条件中的核心问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020年修正）第二十四条第三款规定：“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。”该条规定列明了确定标准必要专利实施许可条件可以考量的因素。实践中，确定标准必要专利许可费率的方法包括“可比协议法”“分析涉案标准必要专利的市场价值法（自上而下法）”“参照具有可比性专利池中的许可信息法”以及其他方法，这些方法各有优劣，其中“可比协议法”和“自上而下法”是常用的方法。具体个案中选取何种方法，更多取决于当事人的举证情况。
本六案中，某科技公司就其持有的涉案六件专利提交了若干份早前与不同案外主体签订的专利许可协议，并明确请求适用“可比协议法”确定许可费率；某通信公司在上诉中最初提出采用“自上而下法”的计算方法，但在二审庭审中明确表示不再坚持该计算方法。本六案中各方当事人针对许可费率的确定所提供的证据主要是类似的标准必要专利许可协议，而没有提供采用“自上而下法”等其他方法的证据，故本六案缺乏采用“可比协议法”之外其他方法的证据等必要条件。综合评估某科技公司和某通信公司提交的在案证据、证据可采性及双方当事人的意见陈述，本六案具备采用“可比协议法”确定涉案六件专利许可费率的可行性。“可比协议法”的突出优点在于其能够反映市场定价，在公平竞争的市场中，专利许可协议最终的许可费率通常是双方通过真实谈判、经自愿协商一致所达成的商业谈判结果，通过谈判确定的许可费率基本能够相对客观、公允、合理地反映被许可的专利技术在签约时的市场价值。在选取具有可比性的许可协议时，应当重点考虑以下因素：1.许可谈判的环境，具体指双方的交易背景和交易条件，其直接关系到协议是否为许可方和被许可方在不存在心理强制的情境（例如伴随诉讼或以诉讼相威胁、伴随法院作出停止侵权的裁决或以向法院申请颁发停止侵权的裁决相威胁）下基于自愿协商达成一致的结果；2.许可主体的相似性，包括许可方的相似性，也包括被许可方的相似性，可以从业务模式、经营范围、许可人与被许可人的关系等多方面加以判断；3.许可专利的相似性，例如可比协议中作为许可标的的专利是否与诉争案件中的专利相一致或者至少涵盖后者，是否与诉争案件中的专利具有相同或者类似的数量和质量等；4.许可条款的相似性，包括许可费率的计算、许可范围、许可期限、许可方式、许可使用费支付方式等。
基于以上分析，结合本六案案情及在案证据，考虑到某科技公司提交的在案许可协议中的许可方基本上都是某科技公司或其关联方，且约定的许可方式、许可期限等基本相同，故在决定选取哪些协议作为本六案可比协议时，可以重点考虑以下因素：许可标的（例如是否仅包括涉案六件专利）；被许可方情况（例如是否与某通信公司同属在中国通信行业领域内的知名企业）；许可的地域范围（例如是否仅限于中国范围还是全球范围）；许可谈判的环境（例如是否在许可谈判过程中双方之间存在相关诉讼）；专利实施规模。据此，某科技公司提供的在案许可协议中的B公司协议1是最具可比性的协议。本院具体分析如下：其一，从许可标的来看，B公司协议1的许可标的正是涉案六件专利；其二，从被许可方情况来看，B公司也是中国通信行业的知名企业；其三，从许可地域范围来看，B公司协议1的许可地域同样仅涉及中国；其四，从专利实施规模来看，B公司与某通信公司使用涉案六件专利的手机数量均达到亿台以上规模；其五，从许可谈判环境而言，虽然在B公司协议2、B公司协议3中均披露了当时双方或各自利益相关方正在域外法院进行相关诉讼，但考虑到三份B公司协议各自许可的专利不存在重叠情况，尤其是B公司协议1的签订时间（2020年3月19日）相较于B公司协议2、B公司协议3的签订时间（2015年3月9日）已间隔5年之久，故应认为B公司协议1在磋商订立过程中受B公司协议2、B公司协议3所披露的相关诉讼因素影响程度可以忽略不计。换言之，可以认为B公司协议1是在正常的许可谈判氛围下达成的结果，能够客观合理反映该份许可协议中涉案六件专利的市场价值。至于C公司协议1与B公司协议1相比，虽然二者在许可标的、被许可方情况、许可地域范围等方面均具有较高的相似性，但根据某科技公司提交的专家报告所记载的内容，C公司在C公司协议1中支付的许可使用费对应的手机设备数量仅为37315005台。由此可见，该实施规模明显与B公司、某通信公司就涉案六件专利的实施规模不在一个数量层级上。特别是，C公司协议1是与C公司协议2、3同时签订，而C公司协议2、3签订时该两份协议的许可方在美国法院、德国法院对C公司及其在美国、德国的子公司均提起若干起专利侵权诉讼，也即C公司协议1是在同时存在域外针对C公司及其子公司进行专利侵权诉讼的氛围下所达成，故C公司协议1与B公司协议1在许可谈判环境这一点上迥然不同，C公司协议1不能作为本六案适宜的可比协议。对于一审法院另选定的某科技公司及其关联方与A公司签订的许可协议，一方面，该协议约定的许可标的是某科技公司在全球范围持有的AMR-WB专利，许可地域范围是全球（美国除外）；另一方面，该协议的签订背景正是某科技公司在一审法院对A公司提起了专利侵权诉讼，也即该协议的许可谈判是在已经有中国司法诉讼介入的情况下所达成的结果，故基于以上三项因素（许可标的、许可地域范围、许可谈判环境）的考量，某科技公司与A公司达成的专利许可协议相较于B公司协议1的差异性远大于相似性。一审法院在选取本六案具有可比性的许可协议时，忽视了A公司协议相对于B公司协议1所存在的上述区别因素，将A公司协议一并作为本六案的可比协议，有欠妥当。
在确定仅以B公司协议1作为本六案的可比协议后，考虑到该份协议仅约定了总的许可使用费数额，故还需对该份协议进行分析以进一步求得单位许可费率。B公司协议1约定的许可使用费600万美元所对应的许可标的就是涉案六件专利，并不涉及对三件AMR-WB+标准的中国标准必要专利的有偿许可。一审法院在对B公司协议1确定单位许可费率时，将三件涉及AMR-WB+标准的中国标准必要专利一并计入作为600万美元的有偿许可标的，忽略或者误解了B公司协议1的相关许可条款内容。因此，B公司协议1的单位许可费率应为0.007890416美元/台（600万美元÷760416171台）。参考B公司协议1确定的单位许可费率，本院将某通信公司实施涉案六件专利的单位许可费率确定为0.008美元/台。一审法院确定的单位许可费率有欠妥当，本院依法予以纠正。
（三）关于当事人缔约过错程度的认定
根据2008年修正的《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020年修正）第十五条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020年修正）第二十四条第二款的规定，人民法院在审理标准必要专利侵权纠纷案件过程中，适用专利许可使用费合理倍数的计算方法来确定专利侵权赔偿数额时，标准必要专利权人和被诉侵权人在协商许可条件的谈判过程中的谈判表现以及对于未能就许可条件达成一致是否存在过错及过错程度大小，并不是确定专利许可使用费合理倍数时所应当考虑的法定因素；但在损失数额确定后，无论是侵权责任纠纷还是合同责任纠纷，均需要根据双方当事人的过错程度及其影响（原因力）等因素进一步合理确定双方当事人之间的损失分担。因此，本六案中双方当事人在涉案六件专利许可使用费协商谈判过程中的过错程度是影响赔偿责任确定的重要因素。
标准必要专利相较于非标准必要专利而言的特殊性在于：其为实施相关标准过程中必需实施的专利，该专利权人在其专利被纳入拟定标准技术方案的过程中需要向有关标准化组织作出将按照FRAND条件许可不特定人实施其专利的承诺（FRAND承诺）。尽管该FRAND承诺并非向特定专利实施人作出，但该承诺已是国际上主流标准化组织允许将专利纳入拟定标准技术方案所采取的通行做法，故相关行业的实施人或者潜在实施人均会对该FRAND承诺产生合理信赖。由此，标准必要专利的权利人在中华人民共和国法律体系中，需要遵守《中华人民共和国民法典》第七条关于诚信原则的规定、第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定、第五百条关于缔约过失责任的规定。故，一旦实施人向标准必要专利的权利人请求许可实施该专利，该权利人原则上不得无正当理由拒绝许可，其面临的谈判问题已经主要不是是否愿意许可的问题，而是按照什么条件许可的问题，许可条件特别是许可使用费是权利人（许可方）与实施人（被许可方）协商订立标准必要专利实施许可合同的核心问题。根据《中华人民共和国民法典》的上述规定，缔约双方均应当遵守诚信原则协商订立合同。法律规定的诚信原则在标准必要专利许可谈判中主要体现为行业所普遍认可和遵循的FRAND原则。
按照标准必要专利许可谈判的行业惯例，一份标准必要专利实施许可合同的达成，一般经历以下环节：1.权利人向实施人发出侵权书面通知，告知实施人涉嫌侵害的标准必要专利的相关信息，如专利号、专利所对应的标准，并询问实施人是否愿意与权利人磋商许可条件；2.实施人在收到权利人的书面通知后，如有获得许可的意愿应当及时答复权利人，并告知权利人愿与其协商具体的实施许可条件；3.权利人在收到实施人的答复后，可以向实施人提出许可条件的要约，包括许可费率、许可方式、许可地域、许可期限等；4.实施人在收到权利人的要约后，如果认为许可条件公平合理，则双方可以就此达成许可协议；如果实施人认为权利人所报许可条件不合理，则应当在合理期限内及时告知权利人并解释不认可的理由，同时实施人可以向权利人提出反要约；5.权利人收到实施人不认可要约的理由后，可以向实施人作进一步解释，以澄清实施人所提出的质疑；如果收到实施人提出的反要约，权利人认为公平合理的，则双方可就此达成许可协议；6.如果权利人认为实施人所提反要约条件不合理，同样应当在合理期限内及时反馈给实施人并向实施人解释不认可反要约的理由，并可视情提出新的要约；7.如果权利人认为实施人的反要约不公平合理，则实施人可以及时将其反要约对应的许可使用费予以提存。
标准必要专利许可谈判一般涉及技术谈判和商务谈判。技术谈判的事项通常包括权利人所主张的专利对于标准是否属于必要专利、权利人拟许可的专利的有效性和稳定性、拟许可的专利对于标准的技术贡献程度、被诉侵权产品的技术方案是否落入拟许可的专利权的保护范围等。商务谈判的事项通常包括权利人主张的许可费率的计算方式和计算标准、相关可比协议的披露、拟许可的专利范围、许可实施方式、许可时间范围和许可地域范围、被诉侵权产品的历年销售数量等。
总结以上关于标准必要专利许可谈判的行业惯例和做法，虽然存在诸多细节，但当聚焦分析双方在谈判过程中是否存在过错时，核心仍在于判断双方是否具有并展现出愿意达成许可的真诚意愿。一般来说，认定权利人在许可谈判中是否存在过错，通常可以综合考虑如下因素：1.是否未向实施人发出侵权书面通知便直接提起司法诉讼要求确定许可使用费；2.是否对实施人提出的许可请求予以明确拒绝；3.在谈判过程中是否对实施人反复以提起侵权诉讼或向法院申请颁发停止侵权的裁决相威胁或直接付诸实际行动；4.在谈判过程中是否无正当理由中断谈判；5.是否拒绝向实施人披露必要的专利信息（例如一定的标准必要专利数量、示例性的权利要求对照表）；6.是否拒绝向实施人公开所主张的许可使用费数额或许可费率的计算依据或计算方式；7.在同等条件下向实施人提出的许可条件中的报价是否明显高于或不合理地高于向其他同业竞争对手提出的报价，并拒绝说明理由；8.收到实施人的反要约后是否在合理期限内向实施人作出反馈；9.是否无正当理由对实施人提出的澄清相关技术问题的要求予以拒绝，等等。认定实施人在许可谈判中是否存在过错，通常可以综合考虑如下因素：1.收到权利人发出的侵权书面通知后是否在合理时间内作出回应，或告知权利人不同意进行协商许可谈判；2.收到权利人提出的要约条件后是否在合理时间内作出接受与否的积极回应；3.对权利人发出的要约认为不合理的，是否及时向权利人提出其认为公平合理的反要约或许可建议，或者是否将反要约对应的许可使用费及时提存；4.是否无正当理由拖延协商或中断协商；5.是否向权利人提出明显不合理的许可条件，等等。但实施人在许可谈判过程中表示愿意与权利人达成许可协议的同时，声明保留对专利是否属于必要专利或者对专利权有效性的质疑，一般不认为其具有主观过错。
根据本院查明的双方在诉讼前和诉讼中的许可谈判沟通情况，应认为双方基本上都展现出愿意达成许可协议的意愿，例如，某科技公司书面告知某通信公司涉嫌专利侵权并提出可以协商许可、某科技公司向某通信公司披露了相关专利信息（例如专利授权文本、示例性权利要求对照表）、某通信公司从未以明示方式拒绝协商许可、某通信公司多次表示愿意寻求符合FRAND原则的许可、某科技公司与某通信公司均同意签订保密协议并最终签署保密协议、某科技公司多次对某通信公司提出的待澄清的技术问题进行解答、双方都分别向对方提出各自认为合理的许可报价、双方都不排斥见面会谈并先后举行了视频会议和电话会议等。同时，双方在对待一些磋商细节的行为表现上确实存在一定的认识分歧，例如，某科技公司认为某通信公司未及时处理权利要求对照表、寻求外部技术专家进行研究所耗时间过长、所提出的技术问题均不属于实质性关键问题、对于协商许可的专利范围反复变更、提出的反要约报价过低等；某通信公司则认为某科技公司未对技术问题作出实质性澄清、未提供作为许可人的授权文件、未就所主张的许可使用费的计算标准给出解释、多次以提起诉讼相威胁、反复且大幅变更许可使用费数额却未给出任何合理解释、拒绝当面进行技术问题交流、提出的要约报价过高等。综观双方在许可谈判过程中的表现，双方均具有一定的过错表现，且这些过错表现均对最终未能达成许可协议具有重要影响。
某科技公司的过错主要表现为：第一，在与某通信公司的许可谈判过程中始终没有应某通信公司的请求，向某通信公司详细阐述其在谈判过程中先后三次主张的许可使用费数额（189055000美元/283583000美元、1700万美元、800万美元）或许可费率的计算依据或计算方式。前已述及，“是否拒绝向实施人公开所主张的许可使用费数额或许可费率的计算依据或计算方式”系认定权利人在许可谈判中是否存在过错的考量因素之一。诚然，某科技公司在谈判过程中和一审诉讼过程中也向某通信公司披露了某科技公司分别与E公司、G公司签订的许可协议约定的许可费率，以及某科技公司分别与B公司、A公司签订的许可协议达成的许可使用费数额，但在案证据不能证明某科技公司对与相关案外主体所达成的许可费率或许可使用费数额是按照何种计算依据或计算方式协商确定。第二，在与某通信公司的许可谈判过程中多次以准备对某通信公司提起专利侵权诉讼相威胁（见某科技公司分别于2018年2月22日、2018年3月20日、2018年4月3日、2018年5月11日、2018年11月13日、2018年11月17日、2018年11月22日发给某通信公司的邮件），某科技公司在许可谈判不到一年的时间内至少七次以准备对某通信公司提起专利侵权诉讼相威胁。而且，某科技公司在提起本六案诉讼后选择在其中两案中要求一审法院判令某通信公司立即停止侵权（相当于业内俗称的请求法院颁发“永久禁令”）。在某种程度上看，某科技公司的前述做法对于作为实施人的某通信公司是一种心理上的威慑和压制，对于营造正常融洽的商业谈判氛围并无助益。
某通信公司的过错主要体现为：第一，未应某科技公司的请求向某科技公司如实披露被诉侵权手机的销量数据（在双方已经签订保密协议的情况下，及时披露被诉侵权手机的销量数据有助于确定更为精准合理的许可费率和许可使用费数额），某通信公司的不作为显然不符合作为实施人在标准必要专利许可谈判中应有的诚信举止。第二，在某科技公司已经向其进一步披露A公司许可协议的情况下，其仅在之前提出的370万元的第一次反要约报价基础上重新提出100万美元的第二次反要约报价，相比于与其实力相当的竞争同行A公司支付的许可使用费数额而言确属偏低。而且，某通信公司同样未就100万美元的反要约报价的计算依据或计算方式向某科技公司作出详细说明，仅在邮件中称是参考了经济学家的初步分析结果。这种过于笼统的解释无助于让某科技公司准确理解某通信公司报价的理据，只会进一步加深某科技公司对于某通信公司是否具有真诚许可谈判意愿的质疑。同时，某通信公司也没有将其最后一次反要约报价的100万美元及时予以提存。
综合上述分析，双方对于未能达成涉案六件专利的实施许可合同均有过错，且过错程度相当，故各自应对此造成的损失承担50%的责任。
（四）关于本六案赔偿数额的确定
2008年修正的《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”如上所述，标准必要专利实施许可不同于非标准必要专利实施许可的关键在于：在专利实施人表示愿意按照FRAND条件签订实施许可合同的情况下，标准必要专利的权利人原则上不能拒绝许可，双方一般只能通过善意协商谈判解决实施许可的问题；如果因双方在缔约方面的过失导致未能达成实施许可合同，由此表现出实施人未经标准必要专利的权利人许可实施而构成的专利侵权，也相应不同于实施人未经非标准必要专利的权利人许可实施而构成的专利侵权。其不同之处在于：前者构成侵权的原因是专利实施人一方存在缔约过失或者是双方均存在缔约过失，而后者一般为专利实施人的单方原因。换言之，正是因为本六案中标准必要专利的权利人与专利实施人双方的缔约过失导致未能缔约，才形成实施人的专利侵权，因此该专利侵权的责任特别是赔偿责任主要应当基于双方缔约过错程度大小加以确定，而不同于非标准必要专利侵权通常所表现出的实施人单方责任。
本六案中，某科技公司所遭受的损失主要是因其与某通信公司长期未能达成涉案六件专利实施许可合同所引起的损失。严格地讲，该损失是在假设双方及时按照FRAND条件达成实施许可合同的前提下，某科技公司应当取得的利益与某科技公司的现有利益之差。假设双方及时以FRAND条件达成涉案六件专利的实施许可合同，按照标准必要专利许可领域普遍采用的一揽子许可的做法以及本六案中双方当事人提供的可比协议，被许可方通常在缔约之初一次性支付全部专利许可实施期间的全部许可使用费，故经司法诉讼程序确定涉案六件专利许可使用费也应当遵循相同的计算逻辑。具体而言，某科技公司最初于2018年2月22日向某通信公司发送邮件告知某通信公司使用了涉案六件专利并表达了按照FRAND原则进行许可谈判的意愿，某通信公司于2018年3月14日回复某科技公司愿意按照FRAND原则进行谈判。因此，如果双方均能诚信谈判和履约，则按照业内通常惯例，一般可在12～18个月的合理期限内达成许可协议。某科技公司据此可以同期一次性取得涉案六件专利的全部许可使用费，其一次性取得全部许可使用费的时间可以合理确定为2019年9月20日前（自2018年3月14日起算，以18个月的最长谈判时长作为正常缔约的时间，再加上缔约后5日的付款时间）。无论某科技公司是在上述理想谈判与交易条件下及时取得许可使用费，还是在现实条件下按照本六案生效判决延后取得许可使用费，其所获得的许可使用费的本金都应当是一个不变的数额，而某科技公司因双方未能缔约所额外遭受的损失基本上是其本应早日取得全部许可使用费的期限利益损失，即正常情况下可以合理预见的利息损失。如上所述，该利息损失应当按照双方对未能缔约的过错程度（各50%）确定分担，某通信公司应当赔偿50%的利息损失。因此，标准必要专利的权利人最终从专利实施人获得的赔偿金额：一是其应获得的许可使用费本金；二是利息损失，该利息损失按标准必要专利的权利人因迟延取得该许可使用费本金逾期期间的利息乘以实施人缔约过错比例计算。据此，某通信公司应当向某科技公司支付的赔偿数额为涉案六件专利的全部许可使用费及其50%的利息损失[利息自2019年9月20日起，按照中华人民共和国全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价（年）利率（LPR）计算至某通信公司实际支付之日止]。
基于上述关于标准必要专利许可使用费的计算逻辑，在参照B公司协议1确定的许可费率的情况下，某通信公司在本六案中应支付的许可使用费，可以采用被诉侵权手机销量乘以涉案六件专利对应的单位许可费率的计算方式，没有必要再进一步区分涉案六件专利权的期限截止日。因此，某通信公司在本六案中应支付的专利许可使用费为2176878美元（0.008美元/台×272109806台），按照中华人民共和国国家外汇管理局公布的2019年9月20日人民币对美元汇率中间价，折合人民币为15390527元（2176878美元×7.07元人民币/美元）。鉴于某科技公司利息损失的计息期间已逾5年之久，为计算方便，本院选取在此期间中华人民共和国全国银行间同业拆借中心早期于2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价（年）利率（LPR）4.25%计息。因某通信公司应当承担50%的利息损失，故某通信公司在本六案中应向某科技公司支付的赔偿数额可以确定为：涉案六件专利的全部许可使用费15390527元及其自2019年9月20日起按2.125%（4.25%×50%）的年利率计算至某通信公司实际支付之日止的利息。
如上所述，本六案中某科技公司的实际损失能够确定，无论是从专利侵权损害赔偿角度还是从当事人缔约过失责任角度加以审视，某科技公司的实际损失均为按照上述计算方式确定的数额，故本六案不存在需要退而求其次地参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的必要与前提。一审法院根据双方当事人的缔约过错程度，按照其计算得出的许可使用费的120%确定某通信公司最终应当支付的许可使用费，无论是单纯从许可使用费确定，还是从专利侵权赔偿数额确定来看，在适用法律上均有欠严谨，同时也偏离了标准必要专利实施许可谈判的实际。鉴于某科技公司提起本六案诉讼为专利侵权纠纷之诉，一审法院酌定某通信公司在本六案中应赔偿某科技公司因调查、制止侵权而支出的合理开支共计60万元尚无不当，本院予以维持。
对于某通信公司在本六案中的反诉请求，其第一项请求是要求法院确认某科技公司在许可谈判中违反FRAND义务，因该项请求并非要求对方当事人承担民事责任，故一般不能作为诉讼请求提出，而只能作为支持某项诉讼请求的理由提出；其第二项请求是要求确认涉案六件专利的许可费率，本六案判决在确定许可使用费时有必要且已经明确单位许可费率，可不必再单独对此作出判决确认；其第三项请求是基于某科技公司违反FRAND义务要求某科技公司每案赔偿经济损失100万元，但某通信公司并没有对此作出合理说明并相应举证证明。一审法院判决驳回某通信公司的反诉请求并无不当，且某通信公司在二审中也未针对其第三项反诉请求提起上诉，故本院不予审理，直接予以维持。
综上所述，某科技公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；某通信公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分欠妥，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条、第四十八条、第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民法典》第七条、第一百三十二条、第五百条第三项，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020年修正）第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十二条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020年修正）第二十四条，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

判决结果

一、维持中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3350、3354、3355、3356、3358、3364号民事判决第三项；
二、撤销中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3350、3354、3355、3356、3358、3364号民事判决第一项、第二项；
三、某通信公司自本判决生效之日起十日内向某科技有限责任公司支付专利（专利号分别为：99813641.7、99813640.9、99813602.6、99813601.8、00815854.1、01803954.5）许可使用费人民币15390527元及其利息（利息以本金人民币15390527元为基数，自2019年9月20日起按2.125%的年利率计算至某通信公司实际支付之日止）和合理开支人民币60万元；
四、驳回某科技有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回某通信公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本六案一审本诉案件受理费共计人民币1963800元，由某科技有限责任公司负担163800元，由某通信公司负担1800000元；本六案一审反诉案件受理费共计人民币41400元，由某通信公司负担。本六案二审案件受理费共计人民币2040180元，由某科技有限责任公司负担95500元，由某通信公司负担1944680元。
本判决为终审判决。
审 判 长　余晓汉
审 判 员　欧宏伟
审 判 员　何　隽
二〇二三年十二月十二日
法官助理　宾岳成
法官助理　姜琳浩
书 记 员　吴迪楠
书 记 员　艾小妍