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中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2020）最高法知民终1564号
上诉人（原审原告）：朱江蓉，女，1972年7月10日出生，汉族，住山东省济南市历下区。
委托诉讼代理人：左俊杰，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东省惠诺药业有限公司。住所地：山东省莱阳市富水南路320号。
法定代表人：王玉晶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林琼，山东智宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜春乔，山东智宇律师事务所律师。
上诉人朱江蓉、山东省惠诺药业有限公司（以下简称惠诺药业）因侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2020年8月5日作出的（2019）鲁02民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月28日询问当事人，上诉人朱江蓉的委托诉讼代理人左俊杰、上诉人惠诺药业的委托诉讼代理人林琼、姜春乔到庭参加询问；又于2021年11月17日公开开庭审理了本案，上诉人朱江蓉的委托诉讼代理人左俊杰、上诉人惠诺药业的委托诉讼代理人林琼、姜春乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱江蓉上诉请求：改判原审判决第一项为惠诺药业于判决生效之日起十日内，赔偿朱江蓉经济损失5000万元；一、二审诉讼费由惠诺药业负担。事实和理由：（一）朱江蓉主张5000万元赔偿数额有事实和法律依据。1.根据（2018）鲁民终870号判决（以下简称870号判决），被诉侵权产品的利润为每支25元，或参考惠诺药业的采购中标价及批发销售价，每支获利为17.91元。2.惠诺药业销售数额巨大。参考惠诺药业2014年1月至9月的销售数量，其2017年4月19日至2018年9月30日之间应销售194159652支，结合单支利润17.91元，惠诺药业被诉侵权产品的销售利润应为106087388.6元。3.原审法院认定专利名称为肝素钠封管注射液的质量检测方法，专利号为201310111864.6的发明专利（以下简称涉案专利）在被诉侵权产品中的贡献率低缺少依据。4.惠诺药业未按原审法院要求提供完整账目，因此应根据朱江蓉的主张和提供的证据认定惠诺药业的侵权获利。朱江蓉提交的中标价格、销售价格可作为计算赔偿金额的销售价格依据。（二）惠诺药业侵权故意及恶意十分明显，本案应适用惩罚性赔偿。1.惠诺药业与朱江蓉存在技术合同关系，惠诺药业违约后对于其生产被诉侵权产品使用的系朱江蓉的技术方案是明知的。2.惠诺药业在前后两次诉讼中对于其生产方法落入涉案专利权的保护范围无异议，在朱江蓉第一次起诉后，惠诺药业仍持续侵权。（三）（2015）民二终字第323号判决针对双方之间的合同纠纷，不应成为本案侵权赔偿的考虑因素。（四）在原审判决认定惠诺药业构成侵权的情况下，诉讼费负担比例的分配明显不合理。
惠诺药业辩称：朱江蓉主张5000万元的赔偿金额缺少事实与法律依据。惠诺药业已按照原审法院要求提交了完整的会计资料；因惠诺药业并无侵权恶意，不应适用惩罚性赔偿；（2015）民二终字第323号案件与本案具有关联性，应一并考虑确定赔偿数额；朱江蓉以中标价格作为被诉侵权产品的销售价格缺少依据；朱江蓉存在恶意取得并滥用专利权的行为，其诉讼请求不应得到法院支持。
惠诺药业上诉请求：撤销原审判决，判决驳回朱江蓉的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由朱江蓉负担。事实和理由：（一）原审法院依据870号判决认定的事实，酌定本案赔偿数额，属事实认定错误。朱江蓉主张以惠诺药业的侵权获利计算本案赔偿数额，惠诺药业亦提交了产品数量和年度审计报告等证据，原审法院应据此确认赔偿数额。（二）原审判决适用法律错误，法定赔偿限额为100万元，原审判决在未查明朱江蓉实际损失及惠诺药业侵权获利的情况下，酌定赔偿500万元缺少法律依据。（三）朱江蓉将其知悉的国家标准技术申请了涉案专利并获得授权，构成滥用专利权，原审法院对此未予认定错误。国家标准制定件发布时间实际为2013年5月9日，涉案专利的申请时间为2013年4月2日，相距较近，且涉案专利发明人范克承认国家药典委员会采纳了其提出的意见，可见，朱江蓉对涉案国家标准的技术是知悉的。
朱江蓉辩称：1.关于损害赔偿，朱江蓉主张5000万元赔偿数额有事实和法律依据。2.涉案专利技术方案来源于朱江蓉，朱江蓉申请专利符合法律规定，并非恶意申请，且涉案专利并非标准必要专利，惠诺药业在双方结束合作关系后继续使用涉案专利系侵权行为，朱江蓉起诉有法律依据并非滥用专利权。
朱江蓉向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月23日立案受理，朱江蓉请求判令：惠诺药业赔偿朱江蓉经济损失5000万元；本案诉讼费用由惠诺药业负担。事实与理由：870号判决认定惠诺药业生产销售肝素钠封管注射液的行为侵犯了涉案专利，判令惠诺药业停止侵权、赔偿自2016年9月29日至2017年4月18日的经济损失200万元。但在法院终审判决后，惠诺药业不但没有停止侵权行为，还增加了5ml：50单位的品种。惠诺药业从2017年4月19日至2018年12月31日持续生产、销售被诉侵权产品。惠诺药业与范克、山东艾诺吉医药科技有限公司（以下简称艾诺吉公司）合作期间其销售给艾诺吉公司的肝素钠封管注射液每支价格为0.65元，山东省物价局2013年10月14日下发的《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》中肝素钠封管注射液每支最高零售价限定为25.8元。故每支肝素钠封管注射液的利润为25元。2014年1月20日至9月1日，惠诺药业共生产肝素钠封管注射液81362140支，参考此数量，惠诺药业应在2017年4月19日至2018年11月20日生产225925228支，假设按专利技术的贡献率50%计算，给朱江蓉造成的损失为2824065350.45元[225925228支×（25.8元－0.65元）]，如果按照惠诺药业增加品种后销量翻番来计算，给朱江蓉造成的损失还要翻倍。朱江蓉在本案审理中明确其在本案主张的侵权行为为惠诺药业自2017年4月19日至2018年9月30日生产、销售5ml：500单位肝素钠封管注射液的行为。
原审法院认定事实：
（一）涉案专利的有关情况及朱江蓉主张的专利权保护范围
2013年4月2日，胡小泉、朱江蓉向国家知识产权局申请了涉案专利，专利权人为胡小泉、朱江蓉。2018年10月23日，该专利的专利权人变更为朱江蓉。目前该专利处于有效期内。
涉案专利共有7项权利要求，朱江蓉在本案中主张的专利权保护范围为权利要求1。
惠诺药业生产的被诉5ml：500单位的肝素钠封管注射液的执行标准为国家食品药品监督管理局国家药品标准WS1-XG-011-2013，批准文号为国药准字H20123190。该标准的发布日期为2013年7月11日，执行日期为2013年11月9日。
山东省物价局2013年10月14日下发的《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》中肝素钠封管注射液每支最高零售价限定为25.8元。本案中朱江蓉从医院、药店等购买被诉侵权药品的销售价格在18.56元-24.6元之间。
（二）惠诺药业与范克、艾诺吉公司签订的合同及相关诉讼情况
惠诺药业原名山东省莱阳生物化学制药厂。艾诺吉公司成立于2010年8月17日，法定代表人胡小泉，注册资本500万元，股东为胡小泉和范克，各持股50%。
2007年8月，甲方山东省莱阳生物化学制药厂与乙方范克就肝素钠注射液（规格5ml：500单位）的开发与生产经营事宜签订《肝素钠注射液注册与经营合作协议书》，约定如下内容：甲乙双方利用各自的资源优势，采取合作经营的方式共同开发和经营，合作期间，乙方或乙方指定的代理商是该产品的唯一销售主体；甲方严格按照国家《药品注册管理办法》开展药品的研发及注册申报工作，并严格按照《药品生产质量管理规范》要求组织该药品的生产；乙方承担该品种研发与注册费用6万元并组织销售；乙方协助甲方对补充申请的申报材料进行完善；甲方根据乙方提供生产计划组织生产，确保产品质量符合国家标准；费用结算：年销量1000万支以上，每支加工费按0.09元结算，年销量低于1000万支，每支加工费按0.10元结算，年销量低于200万支，每支加工费按0.11元结算；合作期限自获得生产批文后第一批产品生产日期起20年；任何一方违约，违约者应赔偿损失方200万元违约赔偿金。
2013年8月1日，甲方山东省莱阳生物化学制药厂与乙方范克（艾诺吉公司）签订《补充协议》，约定乙方以预支5ml：500单位肝素钠注射剂货款的形式，帮助甲方筹建新的注射车间，内容如下：拟将加工费进行微调，每支暂按0.15元结算，待乙方的年产量达到3000万支（含）以上时，每支按0.13元结算；甲方筹建新车间的总费用约1200万元，因新车间主要是为5ml：500单位肝素钠注射液而建造，乙方为帮助甲方顺利完成新车间建设，分批提前支付给甲方5ml：500单位肝素钠注射剂的货款，具体计划为：2012年10月底前支付给甲方100万元，……总计600万元；原合作协议依然有效，若任意一方违约，则应停止违约行为，并赔偿守约方2000万元作为违约金。
2013年8月，甲方山东省莱阳生物化学制药厂与乙方艾诺吉公司、范克签订《肝素钠封管注射液补充协议书》，在乙方前期开发成功5ml：500单位肝素钠注射液（后更名为肝素钠封管注射液）的基础上，就即将进行的5ml：50单位肝素钠封管注射液开发约定如下内容：肝素钠封管注射液系乙方所有的自主研发品种，为完成药品上市流程，双方将药品落户甲方，以甲方名义进行注册申报、并由甲方进行生产，乙方为此支付甲方生产加工等相关费用；……合作年限为自取得相应规格的肝素钠封管注射液的批件之日起20年；以前协议与本协议不一致的，以本协议为准。
2014年6月4日，因合作产生矛盾，范克和艾诺吉公司以合同违约为由对惠诺药业提起了诉讼。该案先后经过山东省高级人民法院一审和最高人民法院二审。2016年9月29日，最高人民法院以(2015)民二终字第323号民事判决书判令：惠诺药业返还范克、艾诺吉公司预付款680.25万元；惠诺药业向范克、艾诺吉公司支付违约金2000万元；解除双方之间签订的三份协议书；驳回范克和艾诺吉公司要求惠诺药业停止向第三方销售肝素钠封管注射液的诉讼请求。胡小泉、朱江蓉与惠诺药业在上述合同纠纷一审庭审中均同意将三份协议书的解除时间确定为2016年9月29日。
（三）与涉案专利有关的其他案件情况
2017年4月18日，朱江蓉与胡小泉以惠诺药业侵犯其涉案专利权为由向山东省烟台市中级人民法院提起诉讼，请求法院确认惠诺药业使用肝素钠注射液国家标准的行为侵犯其专利权，惠诺药业停止侵权并赔偿经济损失200万元。山东省烟台市中级人民法院于2017年12月25日作出（2017）鲁06民初195号民事判决，确认惠诺药业侵犯了朱江蓉的专利权并判令惠诺药业赔偿胡小泉、朱江蓉经济损失200万元。朱江蓉、胡小泉、惠诺药业均对上述判决不服向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理于2018年9月30日作出870号判决，判令惠诺药业停止侵权、赔偿经济损失200万元。
胡小泉、朱江蓉在870号判决中明确其主张计算侵权赔偿的期间为2016年9月29日至其起诉之日2017年4月18日。惠诺药业在该案庭审中陈述：“技术发明人是范克，和范克的合作已经结束了，从最高院判决生效之日结束。对于从烟台市食品药品监督管理局调取的2014年1月20日-2014年9月1日的《药品生产量季度报表》没有异议。惠诺药业是药品生产企业，不是零售药品企业，药品价格和零售的最高限价有巨大差别，我们出厂价是0.57元-0.65元，利润根本达不到0.4元，涉案专利只是整个药品几十个生产环节中的一环而已。在2014年双方合作生产量确实大一些，而且当时国内只有惠诺药业生产该药品，2016年之后有多家药品企业生产，惠诺药业生产量没有2014年那么大，竞争激烈，利润更低。”
870号判决认定如下事实：2014年1月20日至9月1日，惠诺药业共生产肝素钠封管注射液81362140支，平均每月约1000万支。国家药品监督管理局（原国家食品药品监督管理总局）网站公示的“肝素钠封管注射液”生产企业有惠诺药业、华北制药股份有限公司、常州千红生化制药股份有限公司。朱江蓉与惠诺药业认可在惠诺药业与范克、艾诺吉公司合作期间，惠诺药业销售肝素钠封管注射液的价格为0.65元/支。
2019年6月13日，山东省济南市中级人民法院对惠诺药业以朱江蓉为被告，范克、胡小泉、艾诺吉公司为第三人，就涉案专利提起的专利权权属纠纷立案受理。范克在该案证据交换中陈述：“事实上是我发明专利后，我与药检委员会沟通他们采纳了我们的意见。”2019年8月27日，惠诺药业提出撤诉申请，山东省济南市中级人民法院于2019年9月2日作出准许惠诺药业撤诉的民事裁定书。
（四）其他案件情况
2018年9月30日，国家药品监督管理局下发批件号为2018B03928的《药品补充申请批件》。该批件显示：惠诺药业申请对原药品批准文号国药准字H20123190的肝素钠封管注射液质量标准（国家食品药品监督管理局国家药品标准WS1-XG-011-2013）项下的鉴别、有关物质、效价测定、PH值、氯化物、渗透压摩尔浓度、细菌内毒素的检测方法（或限度）检测项等进行变更；审批结论为：批准本品5ml：500单位规格注册标准的修订，注册标准按所附执行，有效期24个月。
2020年4月22日，惠诺药业向山东省栖霞市公证处申请保全公证。惠诺药业的委托代理人利用公证处的电脑进行如下操作：在网址为×××.ｃｏｍ的网站下载安装“码上放心客户端”，登陆该客户端，查询2017年1月1日至2018年12月31日的全部出库单，将查询结果导出ｅｘｃｅｌ。山东省栖霞市公证处对上述操作过程出具（2020）鲁栖霞证民字第145号公证书。公证书所附“药品购销统计”截图显示，2017年4月26日至2018年9月15日惠诺药业生产的5ｍｌ：500单位肝素钠封管注射液的销售出库数量为592336支。
原审法院依据朱江蓉的证据保全申请于2019年4月22日作出（2019）鲁02民初237号民事裁定书，裁定对惠诺药业处的肝素钠封管注射液及惠诺药业自2017年4月19日至2018年12月31日肝素钠封管注射液的销售记录、帐目予以保全。原审法院到惠诺药业处保全的肝素钠封管注射液为5ml：50单位，产品上载明的执行标准为国药准字H20174050。
原审法院认为，朱江蓉系涉案专利的专利权人，该专利在有效期内，朱江蓉对涉案专利享有的专利权应受法律保护。朱江蓉主张涉案专利的专利权保护范围为权利要求1，将惠诺药业生产销售的被诉肝素钠封管注射液所采用的国家药品标准WS1-XG-011-2013与涉案专利权利要求1进行比较，两者内容相同，惠诺药业对该标准落入涉案专利权保护范围并无异议，因此惠诺药业侵犯了朱江蓉的“肝素钠封管注射液的质量检测方法”发明专利权。根据双方当事人的诉辩主张，原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）朱江蓉是否构成滥用专利权；（二）惠诺药业应承担的赔偿损失数额。
关于第一个焦点问题，惠诺药业认为，朱江蓉提起本案诉讼系将明确知悉的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请专利恶意取得专利权并滥用专利权的行为。原审法院认为，恶意取得专利权是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律的方式或者不正当的手段获得专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。本案中，涉案专利技术虽与惠诺药业申请的涉案药品国家标准一致，但涉案药品国家标准的发布时间是2013年7月11日，涉案专利申请时间为2013年4月2日，在涉案药品国家标准发布之前，涉案专利只是处于申请阶段，是否能获得授权存在不确定性，并且国家标准在发布之前其标准内容也存在不确定性，因此惠诺药业仅仅依据涉案药品国家标准发布时间与涉案专利申请时间相隔较近即推定涉案专利权的取得存在恶意没有依据。退一步讲，即使涉案专利发明人范克认可“事实上是我发明专利后，我与药检委员会沟通他们采纳了我们的意见”，即涉案专利申请人存在将与惠诺药业正在申请的国家标准相同的技术方案申请专利的情形，根据惠诺药业与范克、艾诺吉公司签订的三份协议，可以认定涉案专利技术的所有者为范克、艾诺吉公司而非惠诺药业，并且惠诺药业在之前与范克、艾诺吉公司的合同纠纷案件及与胡小泉、朱江蓉的涉案专利侵权案件中，认可涉案专利技术的发明人是范克且未对专利技术的权属提出异议，本案审理过程中，惠诺药业虽就涉案专利的权属向山东省济南市中级人民法院提起诉讼，但后来撤回起诉。原审法院认为，在不违反法律规定的情况下，任何单位、个人有权将其拥有的技术申请专利，惠诺药业不能证明涉案专利权的取得违反法律规定或系采取不正当手段，其关于朱江蓉恶意取得专利权并滥用专利权的主张不成立，原审法院不予支持。
关于第二个焦点问题惠诺药业应承担的赔偿损失数额。朱江蓉在本案中主张根据朱江蓉的实际损失和惠诺药业的获利计算赔偿数额。朱江蓉认为，依据惠诺药业与范克、艾诺吉公司合作期间其销售给艾诺吉公司的肝素钠封管注射液每支价格0.65元和最高零售限价25.8元，朱江蓉销售每支肝素钠封管注射液的销售利润为25元；按照惠诺药业在各地的采购标价至少18.65元，即便将0.65元全部作为成本计算，惠诺药业每支仍可获利17.91元；参考惠诺药业2014年1月20日至9月1日的肝素钠封管注射液生产数量，惠诺药业在2017年4月19日至2018年9月30日应生产销售194159652支，将该销售数量乘以朱江蓉的销售利润或惠诺药业获利，均远远高于朱江蓉主张的赔偿数额；惠诺药业属于重复侵权、恶意侵权，应适用惩罚性赔偿。
惠诺药业认为，其提供的审计报告证明2014年肝素钠封管注射液的实际产量为12830570支，朱江蓉计算赔偿数额所参考的数量不真实；涉案专利的贡献率即使根据870号判决的认定也仅为10%；朱江蓉所主张的销售价格25.8元是零售价格，惠诺药业正常供给经销商的价格是在1.2元至1.8元之间；朱江蓉未提供有关惠诺药业系直接故意和情节严重的相关证据，不符合惩罚性赔偿的构成要件；惠诺药业已向法院提交了2017年4月至2018年9月生产销售的涉案药品数量和相应年度的审计报告、药品电子监管系统销售数据等证据，可以充分证明惠诺药业在2017年4月19日至2018年9月30日期间的涉案药品的销量为5923360支；按照惠诺药业的实际生产销售数量，即使根据870号判决确认的惠诺药业销售利润0.4元/支、专利贡献率10%，本案的赔偿数额应为236934.4元。
原审法院认为，《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，朱江蓉主张其销售每支涉案药品销售利润25元依据的是山东省物价局2013年10月14日下发的《山东省物价局关于公布部分药品最高零售价格的通知》中肝素钠封管注射液每支最高零售价限定25.8元，朱江蓉未提交证据证明朱江蓉销售肝素钠封管注射液的实际价格；朱江蓉也未举证证明惠诺药业销售涉案药品的价格，其提交的医院、药店的销售价格系涉案药品的零售价格，而非惠诺药业的销售价格；关于朱江蓉主张的惠诺药业涉案药品的生产销售数量194159652支，系朱江蓉依据惠诺药业2014年生产销售数据推算而来，原审法院认为，2014年距朱江蓉在本案中主张的侵权期间已三年之久，在此期间惠诺药业因涉案专利技术经历了两次诉讼，惠诺药业的生产经营状况发生变化，并且涉案药品的生产企业较2014年有所增加，涉案药品的市场环境也有所变化，因此，朱江蓉直接以惠诺药业2014年的生产销售数量推算得出的数量作为本案损害赔偿的计算依据，没有证据支持，原审法院不予采纳。综上，原审法院认为，朱江蓉主张的损失赔偿计算方法没有依据，不予支持。
惠诺药业为证明涉案药品销量为5923360支向原审法院提交了账务明细、入库明细、山东恒丰正泰会计师事务所有限公司（以下简称恒丰正泰事务所）出具的报告书及“码上放心客户端”中的药品购销统计数据。原审法院认为，账务明细、入库明细均系惠诺药业单方提供，报告书系惠诺药业单方委托的恒丰正泰事务所出具，惠诺药业在其与朱江蓉、胡小泉的专利侵权诉讼中未对法院依据烟台市食品药品监督管理局调取的报表认定的2014年涉案药品生产数量提出异议；“码上放心客户端”中的数据并非来源于国家药品监督管理局，因此惠诺药业提交的上述证据不能推翻生效判决认定的惠诺药业2014年肝素钠封管注射液的生产销售数量，也无法证明涉案侵权药品的销量为5923360支。惠诺药业为证明2017、2018年其处于亏损状态提交了恒丰正泰事务所出具的审计报告，原审法院认为该审计报告系惠诺药业单方委托恒丰正泰事务所出具，在朱江蓉有异议的情况下不具有证明效力，不能证明惠诺药业的主张。
关于朱江蓉主张的惠诺药业存在重复侵权、恶意侵权的问题，原审法院认为，首先，朱江蓉没有证据证明惠诺药业知道朱江蓉将与惠诺药业申请的涉案药品国家标准相同的技术申请专利并获得授权，即惠诺药业不存在侵权故意；其次，朱江蓉在本案中主张的侵权期间2017年4月19日至2018年9月30日未超出870号判决的生效时间，并且，惠诺药业就涉案药品已经申请了新的国家标准并于2018年9月30日获得国家药品监督管理局的批准。因此，惠诺药业不存在重复侵权、恶意侵权，本案不适用惩罚性赔偿。
由于双方当事人提交的证据均不能证明朱江蓉的实际损失或惠诺药业的侵权获利，朱江蓉也未提交涉案专利许可使用费的证据，原审法院认为：1.涉案专利是药品的检测方法，而非生产方法，专利贡献率较低；2.朱江蓉在本案中主张的侵权期间为2017年4月19日至2018年9月30日；3.惠诺药业因与范克、艾诺吉公司的合同纠纷案件已支付违约金2000万元，该合同纠纷案件虽与本案专利侵权案件所涉当事人及法律关系不同，但本案专利侵权案件实际上是因惠诺药业未按约履行其与范克、艾诺吉公司之间合同而发生，两个案件均涉及涉案专利；4.惠诺药业为履行生效判决已经采用新的国家标准；5.根据原审法院查明的事实及870号判决所认定的事实，朱江蓉的实际损失或惠诺药业的侵权获利超出了法律规定的100万元赔偿限额。综合考虑以上因素，原审法院认为，惠诺药业应当赔偿朱江蓉经济损失500万元。
综上，依据专利法第六十五条的规定，原审法院判决：一、山东省惠诺药业有限公司于该判决生效之日起十日内赔偿朱江蓉经济损失500万元；二、驳回朱江蓉的其他诉讼请求。一审案件受理费291800元，由朱江蓉负担262620元，山东省惠诺药业有限公司负担29180元；案件保全费30元，由山东省惠诺药业有限公司负担。
本院二审期间，惠诺药业为证明其主张，向本院提交了21份证据：1.药品注册证，编号0104359，发证日期2002年7月10日。拟证明惠诺药业在2002年有肝素钠注射液的批准文号为国药准字Ｈ37021294，惠诺药业从上世纪90年代起即开展肝素钠注射液研发及生产工作。2.2013年8月1日，惠诺药业（原山东莱阳生物化学制药厂）与范克、艾诺吉医公司签订的《补充协议》；3.2013年8月3日惠诺药业（原山东莱阳生物化学制药厂）与范克、艾诺吉公司签订的《肝素钠封管注射液补充协议书》；4.最高人民法院（2015）民二终字第323号、（2017）最高法民申501号文书，证据2-4拟证明惠诺药业多年从事肝素钠注射液系列规格产品的生产，惠诺药业委托范克销售药品，范克合作期间协助惠诺药业申报专利时接触了惠诺药业的相关技术，并私自进行了涉案专利的申报，存在明显恶意。5.惠诺药业2014年全年的销售发票30张，拟证明2014年惠诺药业共销售肝素钠封管注射液1703770支，不含税销售总额为2301836.72元，不含税单价为1.351元，该销售数量与恒丰正泰审字【2019】Ｂ103001号审计报告确定的数量相互印证。6.惠诺药业2016年全年销售发票121张，共计1260540支。拟证明2016年惠诺药业共销售肝素钠封管注射液1260540支，不含税销售额为9070718.16元，不含税单价为7.196元。7.惠诺药业2017年全年销售发票153张，共计5533800支。拟证明2017年惠诺药业共销售肝素钠封管注射液5533800支，不含税销售额为11322005.12元，不含税单价为2.046元。8.惠诺药业2018年1月至2018年9月30日的销售发票76张，共计309116支。拟证明惠诺药业2018年1月至2018年9月30日共销售肝素钠注射液309116支，不含税销售额为5301736.34元，不含锐单价为1.715元。通过上述证据6、证据7可以得出，不含税销售额为6919179.54元，通过该数据也可以看出，惠诺药业年产量不可能达到870号判决认定的1亿支。通过证据7、证据8可以得出，同时根据上述发票原件与惠诺药业原审提交的审计报告和公证书都可以证明：（1）2017年4月19日至2018年9月30日期间的销售数量为5923360支。（2）根据朱江蓉提交的870号判决中所判定的赔偿计算方法，并根据朱江蓉在庭审中主张的赔偿原则即按惠诺药业的获利额进行计算，则：ａ、870号判决赔偿数额的计算方法：2014年销售数量1亿支×每支利润0.4元×涉案专利贡献率10%×0.5年＝200万元，（详见870号判决第33页）：ｂ、根据上述判决书中所列明的赔偿公式，则在本案中：惠诺药业在2017年4月19日至2018年9月30日的销售数量为5923360支，按照每支利润0.4元、专利贡献率10%计算，本案的赔偿额也仅为236934.4元。9.惠诺药业2013年设备采购合同一份。拟证明为生产5ｍｌ：500单位的肝素钠封管注射液，惠诺药业采购的设备，其配液的溶量为1000Ｌ。10.设备发票一张；11.设备照片三张，根据证据9-11，生产时间全年365天满负荷运行，产量也仅7300万支。12.2014年4月16日、17日、18日，三天的生产指令。拟证明一天产量是11万支。13.惠诺药业2014年不同的月份成品检验报告书共五张，时间分别为：2014年5月5日，生产数量为107370支；2014年6月1日，生产数量为102210支；2014年7月1日，生产数量为102270支；2014年8月1日，生产数量为102880支；2014年9月1日，生产数量为104820支。拟加强证明惠诺药业的日生产量最多11万支，即使365天全年生产，总计三千多万支，无法达到法院认定的1亿支年产量。14.惠诺药业员工申报烟台市食品药品监督管理局《药品生产量季度报表》的情况说明及身份信息一份；15.栖霞市公证书一份（2020）鲁栖霞证民字第762号；16.吴静华ＱＱ邮箱（221603××××@ｑｑ.ｃｏｍ）中调取的申报附件打印内容，证据14-16拟证明季度报表中存在误写，导致季度产量猛增六千多万支。17.全国总经销合同一份。拟证明差价需付给经销商，实际出厂价仅为1.3-1.7元左右。18.（2014）鲁民一初字第1号民事判决中的卷宗正卷3卷第160页至167页复印件。拟证明：山东省高级人民法院调取的惠诺药业2014年生产量的季度报表与惠诺药业在二审时提交的证据14、15、16号证据中所提供的季度报表完全相同，可以明显看出来，里面“盒”与“支”的错误明显。19.惠诺药业2018年9月30日的新产品标准一份及《新产品标准与涉案专利技术比对表》一份。拟证明惠诺药业已调整产品标准。20.广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4278号民事裁定书；21.国家药典委员会网站（×××.ｃｎ／）2012年11月5日发布的《关于肝素钠封管注射液国家标准的公示》相关网页，通过易智存认证下载。证据20-21拟证明在范克申请涉案专利之前，惠诺药业的技术标准已经过国家药典委员会审核批准并予以公示。朱江蓉经质证认为，对证据1的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，证据1药品注册证涉及的是肝素钠注射液，与涉案的肝素钠封管注射液并非同种产品。对证据2-4的真实性无异议，证明目的有异议，该三份证据可证明朱江蓉享有涉案肝素钠封管注射液的自主知识产权，惠诺药业仅收取相应的加工费，无法证明朱江蓉滥用专利权。证据5-8并非新证据，且系惠诺药业提供的部分发票，无法证明惠诺药业销售数量及价格的真实性及全面性。对证据9-13的真实性、关联性均不予认可，上述证据不能反映惠诺药业的全部生产能力。对证据14-16的真实性不予认可，上述证据系采自惠诺药业员工，公信力及证明力存疑，且870号判决对惠诺药业的销量已作出认定，应以此为准。对证据17的真实性不予认可，该经销合同的相对方系惠诺药业的子公司，存在利害关系，该证据不应采信。对证据18的真实性无异议，证明目的有异议，该证据不能推翻870号判决中法院调取的证据。对证据19的真实性无异议，该份证据可说明涉案专利不是标准必要专利。对证据20的真实性无异议，证明目的有异议。对证据21的真实性无异议，证明目的有异议，涉案专利的技术方案系朱江蓉所有，申请专利系其自身权利，该份证据无法证明朱江蓉存在恶意。本院认证意见为：对证据1-21的形式真实性予以认定。但证据1与本案二审争议无关，不予采纳。证据2-4不属于新证据，且与惠诺药业主张的证明目的缺少直接关联性。证据5-18不能全面准确反映惠诺药业在被诉侵权期间的实际产销量以及单支售价。证据19可证明惠诺药业主动停止侵权的起始时间，予以采纳。证据20-21即使能够证明惠诺药业具有自主的技术标准，并不能据此证明朱江蓉系恶意申请专利。
朱江蓉为证明其主张，向本院提交了6份证据：1.惠诺药业2016年销售肝素钠封管注射液的部分发票，拟证明其2016年的销售单支价格为14.2738元。2.（2020）鲁济南高新证字第1552号公证书，公证内容为药智数据官网中显示的惠诺药业的中标价格；3.关于药智数据官网的介绍，证据2、3拟证明上述网站是一个关于药品的可信第三方平台，惠诺药业销售的肝素钠封管注射液5ml：500单位的单支价格为18.56元。4.（2018）鲁民终870号案件（以下简称870号案件）开庭笔录，拟证明惠诺药业认可涉案专利的发明人是范克，被诉侵权产品出厂价为0.57-0.65元，相对于其销售价格，利润巨大。5.惠诺药业与艾诺吉公司、范克签订的肝素钠封管注射液补充协议书，拟证明肝素钠封管注射液系朱江蓉自主研发品种。6.惠诺药业与湖北康馥源药业有限公司、浙江亦民医药有限公司的工商登记信息，拟证明惠诺药业与上述两家公司系关联公司。惠诺药业经质证认为，对证据1-6真实性无异议，证明目的均有异议。证据1销售发票为高额开具，并非实际销售所使用的发票；对证据2网站的内容、证据3网站的数据来源真实性有异议，不予认可；证据4不能证明惠诺药业放弃涉案专利权；惠诺药业与范克系委托销售关系，证据5亦不能证明朱江蓉关于其自主研发了涉案肝素钠封管注射液的主张；证据6所证事实与本案无关。本院经审查，对上述证据1-6的真实性予以认定。证据1-4仅能反映惠诺药业的部分销售价格，且不能证明惠诺药业的销售利润。证据5待证事实已通过朱江蓉被授予涉案专利权所证实。证据6所证事实与本案无关联性。
二审中，本院另责令惠诺药业提交2017年4月19日至2018年9月30日销售涉案肝素钠封管注射液的发票、账簿等证据。惠诺药业补充提交了33份证据：1.国家税务总局莱阳市税务局出具的证明；2.山东省烟台市蓝海公证处出具的（2021）鲁烟蓝证经字第19号公证书；3.2017年4月1日至2018年9月30日期间惠诺药业开具的所有发票，共814张，拟证明2017年4月1日至2018年9月30日惠诺药业出具的发票总数共814张，2017年4月19日至2018年9月30日期间载有涉案肝素钠封管注射液的发票共174张，合计6389960支，价税合计金额14096850元，按发票额计算平均销售价格为每支2.2元。4.2016年4月25日向浙江亦民医药有限公司发货的发货单3张及浙江亦民医药有限公司2017年5月5日开具的发票7张，拟证明2017年5月5日开具的发票实际系2016年发货，发票系补开，朱江蓉已就2016年生产销售的涉案肝素钠封管注射液主张权利，不应重复主张。5.惠诺药业与浙江亦民医药有限公司签订的总代理合同一份；6.关于医药销售“两票制”的相关规定，证据5、6拟证明惠诺药业同一时期只与一个总代理商签订经销合同，而开具的个别单价高的发票系受两票制影响，实际出厂价格按照总经销合同价格执行。7.惠诺药业2017年4月发货凭证明细5张；8.惠诺药业2017年5月发货凭证明细30张；9.惠诺药业2017年6月发货凭证明细15张；10.惠诺药业2017年7月发货凭证明细85张；11.惠诺药业2017年8月发货凭证明细65张；12.惠诺药业2017年9月发货凭证明细44张；13.惠诺药业2017年10月发货凭证明细31张；14.惠诺药业2017年11月发货凭证明细20张；15.惠诺药业2017年12月发货凭证明细44张；16.惠诺药业2018年1月发货凭证明细45张；17.惠诺药业2018年2月发货凭证明细15张；18.惠诺药业2018年3月发货凭证明细16张；19.惠诺药业2018年4月发货凭证明细29张；20.惠诺药业2018年6月发货凭证明细22张；21.惠诺药业2018年7月发货凭证明细14张；22.惠诺药业2018年8月发货凭证明细37张；23.惠诺药业2018年9月发货凭证明细18张，证据7-23拟证明2017年4月19日至2018年9月30日期间实际生产的数量为3984990支，实际收到的款项未达到发票总额14096850元，不应仅以发票金额作为认定单价和数量的依据。24.国家食品药品监督管理总局发布的《总局表示将妥善解决电子监管码等历史遗留问题》网页打印一份；25.对十二届全国人大四次会议第6807号建议的答复《关于尽快建立完善药品追溯管理制度的建议》一份；26.关于政协十二届全国委员会第四次会议第2999号（医疗体育类341号）提案答复的函一份；27.惠诺药业于2017年1月支付阿里健康科技（中国）有限公司的汇款单和惠诺药业开具的增值税专用发票各一份；28.惠诺药业于2017年12月支付阿里健康科技（中国）有限公司的汇款单和惠诺药业开具的增值税专用发票各一份；29.《药品经营质量管理规范》第七节计算机系统，要求企业建立实现药品可追溯的系统，证据24-29拟证明惠诺药业在《药品管理法》和《药品经营质量管理规范》的法律框架下，使用阿里健康科技（中国）有限公司的码上放心平台对药品进行追溯。30.国家药品监督管理局网站查询信息一份，拟证明2017年至今销售涉案肝素钠封管注射液的厂家共4家。31.深圳市芙蓉医药有限公司往来辅助明细账2张；32.收款凭证7张；33.退款的财务凭证36张，证据31-33拟证明深圳市芙蓉医药有限公司总代理合同中首批款项800万的支付情况。朱江蓉经质证认为，对补充证据1、3的真实性予以认可，证明目的不予认可，该证据不能证明惠诺药业在此期间生产销售的实际数量，因惠诺药业存在延迟开票行为，可能存在2018年9月30日后补开发票的事实。对补充证据2真实性予以认可，证明目的不予认可，朱江蓉经统计，其中26家医药公司的平均销售价格为16.13元/支。对补充证据4的真实性及证明目的均不予认可，该份证据系惠诺药业单方制作且无其他证据佐证，无法证明存在2017年4月19日前生产销售后补开发票的事实。对补充证据5的真实性有异议，该份证据合同内容不完整，不能视为总代理合同，且代表惠诺药业签字的王中亦是浙江亦民医药有限公司的股东。对补充证据6的真实性无异议，证明目的有异议，无法证明惠诺药业的高开发票与两票制有关。对补充证据7-23的真实性及证明目的均有异议，整体上看惠诺药业提供的财务账目不完整；转账凭证上缺少经办会计人员的签字；不符合财务账户管理规范；凭证后附资料缺少对应的采购合同；缺少惠诺药业的总账和对应的客户明细账；发货单系自行打印，可以更改；因惠诺药业自认存在延迟开票的情形，故补充证据7-23中的发票不能证明惠诺药业在被诉侵权期间的全部实际销售数量；账目资料中仅有部分交易的银行收款凭证；惠诺药业主张在被诉侵权期间实际只生产了3984990支不成立；其他意见同对补充证据1的质证意见。对补充证据24-29的真实性无异议，关联性及证明目的有异议。《药品管理法》和《药品经营质量管理规范》均不是强制性法律规定，证据24-29无法证明惠诺药业一定按此执行，无法证明惠诺药业在“码上放心”平台的销售数据是其全部销售数据，且码上放心平台上显示的5923360支的销售数量，与补充证据1中载明的6389960支不符。对补充证据30的真实性无异议，但4家厂家对肝素钠封管注射液的检测方法各不相同。关于补充证据31-33，每支1.8元远低于正常销售价格，不应作为本案销售价格的参考，且惠诺药业提交的发票可证明其向其他医药公司销售的事实。
本院经审查，证据1系国家税务总局莱阳市税务局出具，具有权威性和客观性；证据2系经公证的对明细表中814张发票的分类整理；证据3系发票明细表中列明的814张发票，其中涉及诉争肝素钠封管注射液的发票共174张；证据4中的发货单系电子打印，且发票金额与发货单缺少对应性。本院认为证据1-3客观真实，且与本案事实相关。惠诺药业依据证据4主张其存在先发货后开票情形，因此证据1-3涵盖了被诉侵权期间以外的销售数量，但证据4发票与发货单本身存在矛盾，且发票通常与付款同期，按常理惠诺药业收款应在被诉侵权期间。同理，朱江蓉以相同理由抗辩称证据1-3反映的惠诺药业销售情况不真实全面亦不成立，本院对证据1-3予以采纳，对证据4不予采纳，对惠诺药业及朱江蓉针对证据1-3的主张及抗辩理由均不予采纳。证据5、6仅能说明惠诺药业曾签订经销合同以及“两票制”的实施，尚不足以说明惠诺药业同一时期仅向一家公司销售，以及开票高于实际销售价格的具体真实情况，且惠诺药业亦称未按照经销合同的数量进行销售，相应的亦不应以经销合同约定的价格认定实际销售单价。证据7-23系惠诺药业自行提供，惠诺药业主张根据该组证据的发货凭证计算实际销售数量、银行回单证明实际销售金额依据不足。对证据24-29的真实性予以认定，但“码上放心客户端”并非官方平台，缺少权威性与客观性，且并无证据证明诉争肝素钠封管注射液必须登记于“码上放心客户端”，对该组证据不予采纳。对证据30的真实性予以认定，该证据可证明2017年起具备肝素钠封管注射液生产销售能力的并非仅惠诺药业一家。证据31-33中，明细账及记账凭证系惠诺药业单方制作，电子回单不能全面真实反映惠诺药业的销售收入。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2017年4月19日-2018年9月30日，惠诺药业开具的销售涉案肝素钠封管注射液有效增值税发票共计174张，产品数量累计6389960支，价税合计金额14096850元，平均销售单价为2.2元。
870号案件中认定，惠诺药业主张作为生产企业，批发出厂价每支是0.57-0.65元之间。
二审中，惠诺药业提出调取证据书面申请，请求本院调取惠诺药业2012年8月1日至2013年11月9日向国家食品药品监督管理总局和国家药典委员会提交的全部电子材料和纸质材料。拟证明朱江蓉存在恶意申请专利的行为。

法院论理

本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后至2021年6月1日之前，故本案应适用2008年修正的专利法。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）朱江蓉是否构成滥用专利权。（二）原审判决认定的赔偿数额是否合法适当。
（一）朱江蓉是否构成滥用专利权
抗辩语境下的专利权滥用，特指专利权人在明知其所有的技术并不具备专利性的情况下取得专利权，并且据此向人民法院起诉未经其许可而使用该专利技术者侵犯其专利权的行为。因此，恶意取得专利权是认定其构成本条所指“滥用专利权”的事实基础。通常所谓的专利权人恶意取得专利权，是指专利权人将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得专利权。本案中，惠诺药业主张朱江蓉将提前知悉的，即将纳入国家药品强制标准的肝素钠封管注射液相关技术申请专利，构成恶意取得专利权以及滥用专利权。对此，本院认为，惠诺药业提交的证据仅能证明肝素钠封管注射液的检测标准逐步完善，但并未显示采用了涉案专利的检测方法，且虽范克曾就涉案药品标准向国家药典委员会提出过建议，惠诺药业作为标准申请者，对修改内容应知晓。同时，肝素钠封管注射液的国家标准发布的时间晚于涉案专利的申请时间，故现有证据无法证明朱江蓉明确知悉国家标准的技术方案并将其申请专利取得专利权，惠诺药业关于其恶意取得专利权进而滥用专利权的主张并不成立。关于惠诺药业提出的调证申请，其申请调取的证据系自行提交相关部门，其应掌握相关材料，且拟调取的材料不能证明朱江蓉因知悉国家标准而申请涉案专利，对其该项申请不予准许。
（二）原审法院认定的赔偿数额是否适当
本案中，朱江蓉虽主张依据其因被侵权所遭受的损失计算赔偿，但未能举证证明。双方当事人均围绕惠诺药业的侵权获利进行举证，且朱江蓉认可其侵权损失无法查明的情况下，根据惠诺药业的侵权获利计算赔偿数额，故本案可以惠诺药业销售被诉侵权产品的数量和金额作为计算依据，通过惠诺药业的侵权获利确定赔偿数额。具体关于被诉侵权产品单价和销量，朱江蓉主张根据惠诺药业2014年的销量推算本案诉讼的侵权期间的销量缺少合理性。根据惠诺药业提交的国家税务总局莱阳市税务局出具的证明可知，2017年4月19日至2018年9月30日，惠诺药业出具的载有涉案肝素钠封管注射液的发票共174张，合计6389960支，价税合计金额14096850元，平均销售单价为每支2.2元。关于利润，惠诺药业主张的批发出厂价为0.57-0.65元。若以0.65元作为其成本，则每支毛利润为1.55元，乘以6389960支，则销售毛利润达9904438元。而惠诺药业的实际成本价应低于0.57元，则销售毛利润应超9904438元，结合本案专利类型、专利价值、专利贡献率等因素，本院认为惠诺药业的侵权获利已经明显超过法定赔偿额的上限。本案在计算赔偿数额所需的产品数量和金额确有证据支持的基础上，可以适当考虑专利类型、专利价值、专利贡献率和侵权人的主观过错、侵权情节等因素，酌定公平合理的赔偿数额。根据具体案情酌定专利权人实际损失的赔偿数额，不受法定赔偿最高限额限制。综合考虑涉案专利为发明，涉案专利系涉案肝素钠封管注射液的必备配套检验技术方案，惠诺药业侵权时间长等因素，又结合关联案件赔偿情况、惠诺药业已停止侵权现状及前案事实，原审法院酌定500万元的赔偿数额合理适当。
综上所述，朱江蓉、惠诺药业的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

判决结果

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费313600元，由朱江蓉负担266800元，由山东省惠诺药业有限公司负担46800元。
本判决为终审判决。
审判长　　徐燕如
审判员詹靖康
审判员刘晓梅
二〇二二年六月二十三日
法官助理毛涵
书记员翟雨晶